#1. Entstehungsgeschichte

N. 1 Art. 98 BV entspricht weitgehend Art. 31bis Abs. 2 aBV (Banken und Börsen) sowie Art. 34 Abs. 2 aBV (Privatversicherung). Die Norm wurde bei der Totalrevision 1999 systematisch in den Wirtschaftsteil eingeordnet. Der Bundesrat stellt fest, dass sich in der Praxis nichts ändert, da der Bund bereits vorher gestützt auf Art. 31bis Abs. 2 aBV Vorschriften über die «Ausübung von Handel und Gewerben» erlassen durfte.

N. 2 Die Entstehung des schweizerischen Finanzmarktrechts war massgeblich durch Krisen geprägt. Das Bankengesetz von 1934 entstand als Reaktion auf die Bankenkrise der frühen 1930er Jahre (BBl 1934 I 171 ff.). Die Schaffung der integrierten Finanzmarktaufsicht FINMA im Jahr 2009 folgte auf die Finanzkrise von 2008 (BBl 2006 2829 ff.).

N. 3 Die Erweiterung auf «Finanzdienstleistungen in anderen Bereichen» (Abs. 2) wurde 1999 neu eingefügt, um der technologischen Entwicklung und neuen Formen von Finanzintermediären Rechnung zu tragen. Die Botschaft hielt fest, dass damit eine flexible Reaktion auf Marktentwicklungen ermöglicht werden sollte (BBl 1997 I 1 ff., 326).

#2. Systematische Einordnung

N. 4 Art. 98 BV ist Teil des 3. Abschnitts «Wirtschaftsordnung» und steht in engem Zusammenhang mit Art. 97 BV (Konsumentenschutz) sowie Art. 94 Abs. 4 BV (Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit). Die Norm verleiht dem Bund eine umfassende Gesetzgebungskompetenz im Finanzmarktbereich.

N. 5 Die Bestimmung ist keine Organisationsnorm, sondern eine reine Kompetenznorm. Die institutionelle Ausgestaltung der Finanzmarktaufsicht erfolgte durch das FINMAG (SR 956.1). In der Lehre wird erläutert, dass die FINMA als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit konzipiert ist.

N. 6 Für das Verhältnis zum kantonalen Recht gilt → Art. 49 BV (Vorrang des Bundesrechts). Die Kantone behalten jedoch Kompetenzen für öffentlich-rechtliche Versicherungsanstalten, wie BGE 138 I 378 klarstellte. Die Querverbindungen zu → Art. 122 BV (Zivilrecht) und → Art. 123 BV (Strafrecht) sind für privatrechtliche und strafrechtliche Aspekte des Finanzmarkts relevant.

#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

N. 7 Bankenwesen (Abs. 1): Das Bundesgericht hält in ständiger Rechtsprechung fest, dass Publikumseinlagen entgegennimmt, wer gewerbsmässig Verbindlichkeiten gegenüber Dritten eingeht und dadurch zu deren Rückzahlung verpflichtet wird. Die Definition umfasst klassische Geschäftsbanken, Sparkassen, Privatbanken und neue Formen wie Crowdfunding-Plattformen.

N. 8 Börsenwesen (Abs. 1): Erfasst sind nicht nur traditionelle Wertpapierbörsen, sondern auch multilaterale Handelssysteme (MTF) und organisierte Handelssysteme (OTF). In der Lehre wird die technologieneutrale Auslegung angesichts elektronischer Handelsplattformen betont.

N. 9 Besondere Stellung der Kantonalbanken (Abs. 1): Diese Formulierung ermöglicht differenzierte Regelungen, verbietet aber keine Gleichbehandlung. Nach Kaufmann/Utz wird die Besonderheit primär durch die Eigentümerschaft und allfällige Staatsgarantien begründet, nicht durch eine verfassungsrechtliche Sonderstellung.

N. 10 Finanzdienstleistungen in anderen Bereichen (Abs. 2): Diese Generalklausel erfasst Vermögensverwaltung, Anlageberatung, Zahlungsdienstleistungen und neue Geschäftsmodelle wie Kryptowährungshandel. Die «Kann»-Formulierung verleiht dem Gesetzgeber Ermessen, ob und wie er reguliert.

N. 11 Privatversicherungswesen (Abs. 3): Die Kompetenz umfasst die gesamte private Versicherungswirtschaft. Nach der Lehre identifiziert das Bundesgericht fünf Kernmerkmale: das Vorliegen eines Risikos, die Leistung des Versicherten, die Leistung des Versicherers, die Eigenständigkeit des Geschäfts sowie den Ausgleich der Risiken nach statistischen Gesetzmässigkeiten.

#4. Rechtsfolgen

N. 12 Die Kompetenznorm ermächtigt den Bund zum Erlass sämtlicher Vorschriften im bezeichneten Bereich: Bewilligungspflichten, Organisationsvorschriften, Aufsichtsmassnahmen, Sanktionen. Die Gesetzgebung kann präventiv (ex ante) oder reaktiv (ex post) ausgestaltet sein.

N. 13 Die Ausübung der Kompetenz ist fakultativ. Der Bund muss nicht regulieren, sondern kann. Hat er jedoch legiferiert, geht das Bundesrecht dem kantonalen Recht vor (→ Art. 49 BV). Die Kantone dürfen keine widersprechenden Vorschriften erlassen.

N. 14 Die Grundrechtsbindung der FINMA ist umstritten. In der Lehre wird auf → Art. 35 Abs. 2 BV verwiesen, wonach Grundrechte auch bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private zu beachten sind. Die FINMA als öffentlich-rechtliche Anstalt untersteht der vollen Grundrechtsbindung.

#5. Streitstände

N. 15 Rechtsnatur des Kotierungsreglements: Die neuere Auffassung, vertreten durch Weber (Börsenrecht Kommentar, 2. Aufl. 2013) und Böckli (Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009), qualifiziert das Kotierungsreglement als Rechtsnormen, die gestützt auf eine Delegationsnorm von der Börse erlassen wurden. Das Bundesgericht hat diese Frage bislang offengelassen.

N. 16 Umfang der Aufsichtspflichten: Breining-Kaufmann/Weber (HAVE 2008, 89 ff.) befürworten eine extensive Staatshaftung für mangelnde Finanzmarktaufsicht. Dagegen argumentieren Biaggini (FS Zobl 2004, 585 ff.) und Nobel (Finanzmarktrecht, 3. Aufl. 2010, N. 234), dass die Aufsicht primär systemische Risiken adressiert, nicht den Schutz einzelner Anleger.

N. 17 Verhältnis zu Art. 122 BV: Umstritten ist, inwieweit öffentlich-rechtliche Eingriffe in privatrechtliche Verhältnisse zulässig sind. Hänni/Stöckli (Wirtschaftsverwaltungsrecht 2013, § 25 N. 8) vertreten eine enge Auslegung, während die FINMA-Praxis eine weite aufsichtsrechtliche Intervention zeigt.

#6. Praxishinweise

N. 18 Bei der Gründung neuer Finanzintermediäre ist frühzeitig zu prüfen, ob eine Bewilligungspflicht nach BankG, BEHG, VAG oder anderen Finanzmarktgesetzen besteht. Die FINMA publiziert Rundschreiben zur Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe.

N. 19 Für grenzüberschreitende Sachverhalte ist das Territorialitätsprinzip zu beachten. Schweizer Finanzmarktrecht gilt grundsätzlich für alle in der Schweiz erbrachten Finanzdienstleistungen, unabhängig vom Sitz des Anbieters (BGE 108 Ib 286).

N. 20 Die kantonale Zuständigkeit für öffentliche Versicherungen bleibt bestehen. BGE 138 I 378 bestätigte, dass kantonale Gebäudeversicherungen auch im Wettbewerbsbereich tätig sein dürfen, sofern Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt. Eine strikte Trennung von Monopol- und Wettbewerbsbereich ist erforderlich.

N. 21 Die technologische Entwicklung (Blockchain, Kryptowährungen, DeFi) stellt neue Herausforderungen dar. Die FINMA wendet bestehende Kategorien technologieneutral an. Neue Geschäftsmodelle sind anhand der wirtschaftlichen Funktion, nicht der technischen Ausgestaltung zu qualifizieren (FINMA-Wegleitung ICO 2018).

N. 22 Das Verhältnis zur EU-Regulierung gewinnt an Bedeutung. Obwohl die Schweiz nicht an EU-Finanzmarktrichtlinien gebunden ist, orientiert sich die Gesetzgebung faktisch oft an europäischen Standards (autonomous nachvollzug). Dies gilt besonders für MiFID II, Solvency II und Basel III.

#Staatliche Versicherungstätigkeit und Wirtschaftsfreiheit

#Zulässigkeit staatlicher Konkurrenz im Privatversicherungswesen

BGE 138 I 378 vom 3. Juli 2012

In diesem richtungweisenden Entscheid zur staatlichen Versicherungstätigkeit prüfte das Bundesgericht die Vereinbarkeit einer kantonalen Sachversicherungsanstalt mit der Wirtschaftsfreiheit. Der Fall betraf die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Kantonalen Sachversicherung Glarus (Glarnersach) vom bisherigen Monopolbereich auf den Wettbewerbsbereich.

«Mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 4 BV) ist eine unternehmerische Tätigkeit des Staates vereinbar, sofern eine formell-gesetzliche Grundlage besteht, die Tätigkeit im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität gewahrt bleibt.»

Das Bundesgericht hielt fest, dass Art. 98 Abs. 3 BV den Bund ermächtigt, Vorschriften über das Privatversicherungswesen zu erlassen, diese Regelungskompetenz jedoch öffentliche Versicherungsanstalten nicht erfasst. Eine öffentliche Versicherungsanstalt untersteht auch im Wettbewerbsbereich nicht dem Versicherungsaufsichtsgesetz.

#Wettbewerbsneutralität und Quersubventionierungsverbot

BGE 138 I 378 vom 3. Juli 2012

Das Urteil präzisierte die Anforderungen an die Wettbewerbsneutralität staatlicher Versicherungstätigkeit:

«Die Wettbewerbsneutralität der unternehmerischen Staatstätigkeit verbietet systematische Quersubventionierungen zwischen Monopol- und Wettbewerbsbereich.»

Das Gericht verlangte eine kalkulatorische Trennung der Geschäftsbereiche, akzeptierte jedoch, dass diese nicht innerhalb einer separaten juristischen Person erfolgen müsse. Entscheidend sei die sachgerechte Kostenzuordnung nach nachvollziehbaren Schlüsseln.

#Bankenaufsicht und Bankgeheimnis

#Bankgeheimnis und internationale Amtshilfe

BGE 125 II 83 vom 29. Oktober 1998

Das Bundesgericht behandelte die Grenzen des Bankgeheimnisses im Kontext der internationalen Amtshilfe. Der Fall betraf ein deutsches Ersuchen um Informationen aus Schweizer Banken im Rahmen einer Insideruntersuchung.

«Das Bankgeheimnis steht der Amtshilfe nicht entgegen, wenn die Voraussetzungen von Art. 38 BEHG erfüllt sind. Der Schutz des Bankgeheimnisses könnte nur dann zu den wesentlichen Interessen der Schweiz im Sinne des analog anzuwendenden Art. 1a IRSG zählen, wenn dieses durch die verlangten Informationen geradezu ausgehöhlt würde.»

Der Entscheid verdeutlichte, dass die bundesrechtliche Regelung der Finanzmarktaufsicht dem kantonalen Bankgeheimnis vorgeht, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen für Amtshilfe erfüllt sind.

#Rechtsstellung der Kantonalbanken

BGE 110 Ib 166 vom 2. Februar 1984

Das Bundesgericht klärte die aufsichtsrechtliche Stellung von Kantonalbanken ohne staatliche Garantie:

«Soweit Art. 13 Abs. 3 BankV den Kantonalbanken, für deren Verbindlichkeiten der Kanton nicht haftet, die gleiche Rechtsstellung verleiht wie den übrigen Banken, hält er sich im Rahmen der Delegationsnorm von Art. 4 Abs. 2 BankG.»

Der Entscheid bestätigte, dass Art. 98 Abs. 1 BV den Bund ermächtigt, unterschiedliche Regelungen für verschiedene Bankentypen zu schaffen, wobei die besondere Stellung der Kantonalbanken zu berücksichtigen ist.

Urteil 2A.254/2000 vom 2. April 2001

Das Bundesgericht behandelte die steuerrechtlichen Aspekte einer privatisierten Kantonalbank. Die Berner Kantonalbank AG war von der direkten Bundessteuer teilweise befreit worden, da der Kanton noch die Mehrheit hielt.

Das Urteil illustrierte die praktischen Auswirkungen der besonderen Stellung von Kantonalbanken im Spannungsfeld zwischen öffentlichem und privatem Sektor.

#Versicherungsaufsicht

#Abgrenzung der Aufsichtspflicht

BGE 114 Ib 244 vom 18. November 1988

Das Bundesgericht präzisierte den Begriff der «Versicherungseinrichtung» im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes und die Voraussetzungen für Ausnahmen von der Aufsichtspflicht. Der Fall betraf eine Finanzgesellschaft ohne Banklizenz.

BGE 108 Ib 286 vom 13. Mai 1982

In diesem frühen Entscheid zur Versicherungsaufsicht hielt das Gericht fest:

«Eine ausländische Versicherungsgesellschaft, die mit einem in der Schweiz domizilierten Versicherungsnehmer einen Versicherungsvertrag über dessen berufliches Haftpflichtrisiko abschliesst, untersteht grundsätzlich der schweizerischen Versicherungsaufsicht.»

Diese Rechtsprechung etablierte das Territorialitätsprinzip der schweizerischen Versicherungsaufsicht.

#Neuere Entwicklungen

#FINMA-Rechtsprechung

Seit der Schaffung der FINMA im Jahr 2009 haben sich verschiedene Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entwickelt, welche die praktische Anwendung von Art. 98 BV illustrieren:

B-2091/2014 vom 23. März 2015 (Bundesverwaltungsgericht)

Das Bundesverwaltungsgericht behandelte die Finanzmarktaufsicht in einem komplexen Bankenverfahren und bestätigte die weitreichenden Aufsichtsbefugnisse der FINMA im Rahmen von Art. 98 BV.

#Postbank-Gutachten

Das Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 2. September 2009 (VPB 150000203) erörterte ausführlich die Auslegung der Artikel 92, 98 und 99 BV im Kontext einer möglichen Postbank:

«Der Bund bräuchte aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzaufteilung (Art. 3 und 42 BV) und aufgrund des Grundsatzes der staatsfreien Wirtschaft (Teilgehalt von Art. 27 und 94 BV) eine Verfassungsgrundlage, um eine Postbank zu betreiben. Eine solche existiert heute jedoch nicht.»

Das Gutachten illustrierte die enge Auslegung der Kompetenznormen im Finanzbereich und die Notwendigkeit expliziter Verfassungsgrundlagen für neue staatliche Aktivitäten.

#Chronologische Entwicklung

Die Rechtsprechung zu Art. 98 BV zeigt eine kontinuierliche Entwicklung von den frühen Entscheiden zur Versicherungsaufsicht in den 1980er Jahren über die Bankgeheimnisrechtsprechung der 1990er Jahre bis hin zur modernen FINMA-Praxis.

Prägend war insbesondere BGE 138 I 378, welcher die verfassungsrechtlichen Grenzen staatlicher Wirtschaftstätigkeit im Finanzbereich klar definierte und das bis heute massgebliche Prüfungsschema entwickelte: gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Wettbewerbsneutralität.

Die Rechtsprechung bestätigt, dass Art. 98 BV dem Bund eine umfassende, aber nicht ausschliessliche Regelungskompetenz verleiht. Kantone können weiterhin eigene Finanzinstitute betreiben, müssen dabei aber die bundesrechtlichen Vorgaben zur Wirtschaftsfreiheit beachten.