Ch. 1 Genèse La teneur actuelle de l'art. 91 Cst. correspond matériellement à l'ancien art. 24octies aCst., qui fut intégré dans la Constitution en 1961. À l'origine, la disposition avait pour but de créer une base constitutionnelle pour la construction et l'exploitation de lignes à haute tension au-delà des frontières cantonales. La compétence relative aux conduites (al. 2) fut ajoutée en 1982 afin de régler au niveau du droit fédéral l'approvisionnement gazier devenu de plus en plus important. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 concernant une nouvelle constitution fédérale (FF 1997 I 365 ss) reprit la disposition sans modifications matérielles dans la Constitution totalement révisée.

Ch. 2 Classification systématique L'art. 91 Cst. fait partie du catalogue des compétences de la Confédération (3e chapitre) et appartient à la section « Énergie et communication ». La disposition est étroitement liée à → l'art. 89 Cst. (politique énergétique), qui règle les objectifs généraux de politique énergétique, ainsi qu'à → l'art. 90 Cst. (énergie nucléaire). Alors que l'art. 89 Cst. n'accorde à la Confédération qu'une compétence de législation de principe et cadre, l'art. 91 Cst. confère une compétence fédérale complète pour le transport et la fourniture d'énergie électrique (al. 1) ainsi que pour les installations de conduites (al. 2). La position systématique illustre que les infrastructures pour le transport d'énergie relèvent entièrement de la compétence fédérale en raison de leur importance supracantonale (ATF 138 I 468 consid. 3.2).

Ch. 3 Éléments constitutifs / Contenu normatif

Ch. 3.1 Al. 1 : Énergie électrique Le terme « énergie électrique » englobe toute forme d'électricité indépendamment de son mode de production. « Transport » se rapporte à la transmission physique par les réseaux électriques, tandis que « fourniture » concerne la relation juridique entre le fournisseur et le consommateur final. La compétence de la Confédération est complète et s'étend à tous les aspects de réglementation :

• Réglementations de police concernant la construction et l'exploitation d'installations
• Régime de marché y compris accès au réseau et régulation des prix (ch. 11-15)
• Prescriptions d'approvisionnement et obligations de service universel (ch. 16-19)

Ch. 3.2 Al. 2 : Installations de conduites La compétence fédérale pour les « installations de conduites » ne saisit exclusivement que les conduites pour combustibles ou carburants liquides ou gazeux (essence, pétrole, gaz naturel). N'en relèvent pas les conduites d'eau, les réseaux de chauffage à distance ou les conduites pour d'autres substances. La compétence est également complète et comprend la construction, l'exploitation, la sécurité et les questions de responsabilité.

Ch. 4 Conséquences juridiques L'art. 91 Cst. confère à la Confédération une compétence législative exclusive (compétence concurrente avec dérogation postérieure). Jusqu'à l'adoption du droit fédéral, les réglementations cantonales restent applicables, mais sont supplantées par le droit fédéral (ATF 138 I 468 consid. 3). Les principales lois fédérales sont :

• Loi sur l'approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7) pour l'al. 1
• Loi sur les installations électriques (LIE ; RS 734.0) pour les aspects techniques
• Loi sur les installations de transport par conduites (LITC ; RS 746.1) pour l'al. 2

La législation fédérale est exhaustive dans les deux domaines ; des réglementations cantonales ou communales ne sont admissibles que dans la mesure où le droit fédéral laisse expressément de l'espace (Jagmetti, Energierecht, p. 245 ss).

Ch. 5 Controverses

Ch. 5.1 Question du monopole pour les réseaux électriques Un point de controverse central concerne l'admissibilité des monopoles d'électricité. L'opinion majoritaire dans la doctrine soutient que l'art. 91 al. 1 Cst. permet aussi l'établissement d'un monopole pour la transmission d'énergie électrique (Weber/Kratz, Elektrizitätswirtschaftsrecht, p. 67). À l'inverse, une partie de la doctrine argumente que l'institution d'un monopole d'électricité n'est pas compatible avec les exigences de la Constitution, notamment → l'art. 94 Cst. (liberté économique) (Reich, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, p. 342 ss).

Ch. 5.2 Portée de la compétence fédérale La question de savoir si l'art. 91 al. 1 Cst. permet à la Confédération de régler, au-delà des pures questions de transport et de fourniture, également la production et la consommation fait l'objet de discussions controversées. La doctrine dominante affirme une compétence étendue pour autant qu'il existe un lien matériel étroit (Hänni/Stöckli, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 23 ch. 15 ; contra Cavaleri Rudaz, L'accès aux réseaux, p. 89, qui plaide pour une interprétation restrictive).

Ch. 6 Conseils pratiques Pour la pratique, il est décisif que depuis l'entrée en vigueur de la LApEl, l'approvisionnement électrique est réglé de manière exhaustive par le droit fédéral. Les cantons et les communes ne peuvent plus fixer leurs propres tarifs ou prévoir des réserves d'autorisation (ATF 138 I 468). Pour les conduites, il faut distinguer entre réseau de transport et réseau de distribution : alors que les conduites haute pression relèvent entièrement du droit fédéral, pour les réseaux de distribution locaux, des prescriptions cantonales de construction peuvent s'appliquer dans la mesure où la LITC ne les supplante pas. L'ElCom est l'autorité de surveillance compétente pour l'approvisionnement électrique, l'OFEN pour les conduites.