#1. Historique

N. 1 L'art. 81 Cst. découle de l'art. 23 anc. Cst. et a été repris lors de la révision totale de 1999 pratiquement sans changement. Le message du 20 novembre 1996 sur une nouvelle constitution fédérale (FF 1997 I 1, 270) caractérise cette disposition comme une « clause générale pour l'ensemble des domaines de l'infrastructure », qui confère à la Confédération une « compétence subsidiaire globale en matière d'ouvrages publics ». La formule « dans l'intérêt du pays tout entier ou d'une grande partie de celui-ci » a été reprise de l'ancienne constitution fédérale et sert de limite contre les projets purement locaux ou régionaux.

N. 2 Historiquement, la norme est née au 19e siècle en réaction à la nécessité de grands projets d'infrastructure comme les lignes de chemin de fer, les transversales alpines et les corrections de cours d'eau, qui dépassaient les possibilités financières et organisationnelles des cantons pris individuellement. La correction de la Linth (1807-1823) est considérée comme le premier ouvrage public important sous direction confédérale (Hauser, Vom öffentlichen Werk des Bundes zur interkantonalen Anstalt, 2011, p. 45 ss.).

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 81 Cst. figure au 3e titre sur « Confédération, cantons et communes » sous le 3e chapitre « Tâches de la Confédération et des cantons ». La norme fonctionne comme une clause générale subsidiaire aux compétences d'infrastructure plus spécifiques des art. 82-93 Cst. (transports et énergie). Elle est l'expression du fédéralisme coopératif : la Confédération peut ériger, exploiter des ouvrages ou soutenir leur érection par des tiers.

N. 4 Dans le rapport aux compétences cantonales s'applique le principe de subsidiarité (→ art. 5a Cst.). Seuls les ouvrages qui sont « dans l'intérêt du pays tout entier ou d'une grande partie de celui-ci » relèvent de la compétence confédérale. La délimitation par rapport aux ouvrages purement cantonaux ou régionaux s'effectue selon des critères matériels : importance nationale, besoin de coordination, portée financière.

#3. Éléments constitutifs

N. 5 Ouvrages publics : La notion est controversée. La doctrine traditionnelle défend une conception restrictive et cite avec approbation Burckhardt, selon lequel pour la qualité d'ouvrage « sont déterminants notamment le caractère corporel de l'installation, son lien au sol, le caractère artificiel ainsi que la modification respectivement la restauration d'un état naturel ». À l'inverse, Lendi/Vogel, SG Komm. BV, art. 81 n. 23 plaident pour une conception plus large, « qui inclut aussi les installations non liées au sol comme par ex. les satellites ou les installations virtuelles ».

N. 6 Dans l'intérêt du pays tout entier ou d'une grande partie de celui-ci : Cette formule délimite la compétence confédérale des ouvrages cantonaux et communaux. Sont visés les ouvrages d'importance suprarégionale, qui concernent plusieurs cantons ou sont d'importance stratégique nationale. La pratique montre une interprétation généreuse pour les infrastructures de transport, d'énergie et de communication (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, n. 1089).

N. 7 Ériger, exploiter ou soutenir : La Confédération a trois options d'action : (1) Érection et exploitation propres par l'administration fédérale ou des établissements fédéraux ; (2) Exploitation d'ouvrages existants ; (3) Soutien financier ou organisationnel de porteurs privés ou cantonaux. Le choix de la forme d'action relève du pouvoir d'appréciation politique de la Confédération.

#4. Conséquences juridiques

N. 8 L'art. 81 Cst. confère à la Confédération une compétence facultative (« peut »). Il ne fonde ni une obligation d'agir ni des droits subjectifs des particuliers à l'érection de certains ouvrages. La disposition habilite la Confédération à légiférer sur les ouvrages respectifs (→ art. 164 al. 1 Cst.) et à approuver les crédits nécessaires (→ art. 167 Cst.).

N. 9 Lors de l'érection d'ouvrages publics, la Confédération dispose du droit d'expropriation (→ art. 26 Cst.). L'exercice se règle selon la loi fédérale sur l'expropriation (LEx). Il faut toujours que l'ouvrage concret soit effectivement d'intérêt public.

N. 10 Le financement s'effectue par les moyens généraux de la Confédération ou par des financements spéciaux. Pour le soutien d'ouvrages cantonaux ou privés entrent en considération les subventions, prêts ou cautionnements. Les modalités doivent être réglées dans la législation spéciale (Ruch, Umwelt – Boden – Raum, SBVR VI, 2010, p. 234 ss.).

#5. Points de controverse

N. 11 Notion d'ouvrage : Le principal point de controverse concerne la portée de la notion d'« ouvrages publics ». La position traditionnelle (Burckhardt, Kern) la restreint aux installations corporelles liées au sol. La conception moderne (Lendi/Vogel) veut aussi inclure les infrastructures immatérielles comme les réseaux de données ou les systèmes satellites. Biaggini, Komm. BV, art. 81 n. 3 adopte une position médiane : la notion d'ouvrage doit être interprétée de manière évolutive, mais doit présenter un lien avec les infrastructures physiques.

N. 12 Délimitation par rapport aux compétences spéciales : Le rapport de l'art. 81 Cst. aux compétences sectorielles est controversé. Tandis qu'Aubert/Mahon, art. 81 n. 4 partent d'une subsidiarité stricte, d'autres défendent une applicabilité parallèle, pour autant que les conditions d'application des deux normes soient remplies (Auer/Malinverni/Hottelier, vol. I, § 892).

#6. Indications pratiques

N. 13 Lors de la planification d'ouvrages publics, il faut clarifier précocement si les conditions de l'art. 81 Cst. sont remplies ou si des bases constitutionnelles plus spécifiques sont pertinentes. Le choix de la base légale a des répercussions sur la procédure, le financement et la surveillance.

N. 14 Pour la faisabilité politique, la preuve de l'« intérêt du pays tout entier ou d'une grande partie de celui-ci » est centrale. Celle-ci s'effectue typiquement par des analyses coûts-bénéfices, des pronostics de trafic ou des preuves d'importance stratégique. Le message du Conseil fédéral doit exposer de manière substantiée l'importance suprarégionale.

N. 15 Pour le soutien d'ouvrages cantonaux ou privés, il faut observer les prescriptions du droit des subventions (loi sur les subventions) et les principes de la liberté économique (→ art. 27 Cst.). Les partenariats public-privé nécessitent une conception juridique soigneuse, en particulier concernant la répartition des risques et la surveillance.

L'art. 81 Cst. n'a guère trouvé d'application directe dans la jurisprudence du Tribunal fédéral jusqu'à présent. Cette norme est concrétisée dans la pratique par des réglementations spéciales, raison pour laquelle la plupart des cas litigieux se fondent sur ces dispositions sectorielles. Il est néanmoins possible de déduire des principes fondamentaux de la jurisprudence générale relative aux tâches fédérales et aux ouvrages publics.

#Notion de tâche fédérale

ATF 139 II 271 consid. 9.1 du 22 mai 2013
Arrêt fondamental sur la délimitation des tâches fédérales au sens du droit constitutionnel. La décision confirme que les tâches fédérales ne sont pas seulement celles que la Confédération assume elle-même, mais aussi celles pour lesquelles elle agit de manière coordinatrice ou de soutien.

« Ce qu'il faut entendre par l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'art. 78 al. 2 Cst., l'art. 2 al. 1 LPN l'expose de manière non exhaustive : en font notamment partie la planification, la construction et la modification d'ouvrages et d'installations par la Confédération, comme p. ex. les constructions et installations de l'administration fédérale, les routes nationales ou les constructions et installations des Chemins de fer fédéraux suisses. »

ATF 138 II 281 consid. 4.4 du 12 juin 2012
Concrétisation dans le domaine de l'infrastructure de transport : même les installations de transport planifiées au niveau cantonal peuvent constituer des tâches fédérales lorsque des intérêts fédéraux importants sont en jeu.

« Il convient d'examiner de plus près s'il existe une tâche fédérale. [...] S'il existe donc une tâche fédérale, une expertise sur l'atteinte à l'objet IFP aurait dû être impérativement obtenue. »

#Infrastructure aéronautique

ATAF 2011/59 du 1er décembre 2011
La qualification des places d'atterrissage de montagne comme tâche fédérale illustre l'interprétation large de la notion d'« ouvrages publics » au sens de l'art. 81 Cst.

« Une place d'atterrissage de montagne est à classer comme installation de transport et conduit à une utilisation du territoire correspondant pertinente du point de vue du droit de l'environnement et de l'aménagement du territoire. »

#Délimitation par rapport aux compétences cantonales

La jurisprudence montre que la compétence selon l'art. 81 Cst. est subsidiaire aux dispositions constitutionnelles plus spécifiques. Pour l'infrastructure de transport, ce sont prioritairement les art. 82-87 Cst. qui s'appliquent, pour l'infrastructure énergétique les art. 89-90 Cst.

L'absence jusqu'à présent de jurisprudence directe sur l'art. 81 Cst. s'explique par le fait que la Confédération exerce ses compétences en matière d'infrastructure principalement sur la base de lois spéciales et en s'appuyant sur des dispositions constitutionnelles plus concrètes. L'art. 81 Cst. sert principalement de compétence subsidiaire pour les ouvrages publics d'importance nationale qui ne sont pas réglementés par ailleurs.