#Histoire de la genèse
N. 1 L'art. 114 Cst. remonte à l'art. 34novies ancCst. (1976), qui constituait la base constitutionnelle de la loi sur l'assurance-chômage (LACI) du 25 juin 1982. La norme constitutionnelle originale fut adoptée le 13 juin 1976 avec 68,3% de voix favorables (FF 1975 II 2147). La révision totale de la Constitution fédérale de 1999 reprit largement inchangée la substance de l'ancien article, mais compléta l'al. 5 par la compétence explicite pour l'assistance-chômage (FF 1997 I 389).
N. 2 La création de l'assurance-chômage obligatoire était une réaction à la crise économique des années 1970. Auparavant n'existaient que des caisses cantonales facultatives et des institutions d'assurance syndicales. L'article constitutionnel créa pour la première fois une compétence fédérale complète pour un système obligatoire à l'échelle suisse.
#Classement systématique
N. 3 L'art. 114 Cst. appartient aux compétences fédérales en matière d'assurances sociales (art. 111–114 Cst.). La norme est en étroite relation avec :
N. 4 Contrairement aux buts sociaux, l'art. 114 Cst. fonde une compétence législative complète assortie d'un mandat constitutionnel. La Confédération doit édicter des prescriptions, et pas seulement le peut.
#Contenu de la norme
#Compétence législative (al. 1)
N. 5 L'al. 1 confère à la Confédération une compétence législative complète pour l'assurance-chômage. Cette compétence est impérative (« édicte ») et exhaustive — les réglementations cantonales ne sont admissibles que dans le cadre du droit fédéral. La compétence englobe tous les aspects de l'assurance : champ d'application personnel et matériel, prestations, financement, organisation et exécution.
#Principes constitutionnels (al. 2)
N. 6 Compensation appropriée du gain (let. a) : Le terme « appropriée » laisse une marge d'appréciation au législateur. Selon une opinion doctrinale, un taux de remplacement entre 60% et 80% paraît conforme à la Constitution. La LACI prévoit 70% respectivement 80% (avec enfants ou faible revenu). L'ATF 129 V 105 a précisé que seule la compensation pour une activité salariée normale est due, non pour le suremploi.
N. 7 Prévention et lutte (let. a) : L'assurance n'a pas seulement une fonction passive de remplacement, mais aussi une fonction active d'intégration. Cela légitime les mesures de marché du travail (MMT) selon l'art. 59ss LACI. La composante préventive est équivalente à la fonction d'indemnisation (Leu, Arbeitsmarktliche Massnahmen, p. 42).
N. 8 Système obligatoire pour les salariés (let. b) : Le système obligatoire saisit toutes les personnes exerçant une activité dépendante. Les exceptions sont admissibles sur le plan constitutionnel (« peut prévoir ») et concernent par exemple les membres de conseils d'administration ou les membres de la famille collaborant à l'entreprise (art. 2 al. 2 LACI). La nature obligatoire a été confirmée dans l'ATF 129 V 105 comme principe structurel central.
N. 9 Assurance facultative des indépendants (let. c) : La Constitution exige une possibilité d'affiliation pour les indépendants. La LACI n'a pas encore mis en œuvre cette option — une défaillance constitutionnelle (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, N. 2173).
#Financement (al. 3 et 4)
N. 10 Financement par cotisations (al. 3) : Le partage par moitié entre salariés et employeurs est impératif sur le plan constitutionnel. La LACI concrétise cela avec 1,1% chacun du gain assuré jusqu'à la limite du salaire. Les dérogations ne sont admissibles que pour les revenus supérieurs (cotisation de solidarité).
N. 11 Circonstances extraordinaires (al. 4) : La Confédération et les cantons doivent fournir des prestations financières en cas de circonstances extraordinaires. Selon Cardinaux, la mauvaise situation financière de l'assurance ne suffit pas à elle seule ; il faut des facteurs externes comme des crises économiques ou des pandémies. La crise du COVID-19 en 2020/21 remplissait clairement cette condition.
#Assistance-chômage (al. 5)
N. 12 La compétence pour l'assistance-chômage est facultative (« peut »). Elle fut utilisée pour la première fois avec la loi sur les prestations transitoires (LPT). Selon Cardinaux, une intervention de la Confédération est justifiée lorsque les cantons sont dépassés par le soutien aux personnes en fin de droits. Les ATF 149 V 136 et ATF 150 V 198 ont qualifié les prestations transitoires de prestations de préretraite.
#Conséquences juridiques
N. 13 L'art. 114 Cst. a pour conséquences :
- Obligation législative : La Confédération doit instituer une assurance-chômage
- Directives d'aménagement : Compensation appropriée du gain, mesures actives, système obligatoire pour les salariés
- Règles de financement : Partage par moitié des cotisations, financement étatique subsidiaire
- Justiciabilité : Les principes sont directement applicables lors de l'examen des dispositions de la LACI
N. 14 Les cantons ont des tâches d'exécution (art. 85 LACI), mais aucune compétence réglementaire autonome. Ils dirigent les offices régionaux de placement (ORP) et les offices cantonaux.
#Points controversés
N. 15 Niveau de la compensation appropriée du gain : Une partie de la doctrine considère 60–80% comme conforme à la Constitution. Mahon plaidait pour au moins 70% comme limite inférieure (Journée 1996, p. 45). Gerhards voit dans l'échelonnement selon les obligations familiales une différenciation sociopolitiquement requise (Kommentar AVIG, vol. I, p. 234).
N. 16 Portée de l'obligation d'assurance : Les exceptions au système obligatoire sont controversées. Rubin critique la large exception pour les membres de conseils d'administration comme contraire au système (Commentaire, Art. 2 N. 15). Nussbaumer la justifie par l'absence de qualité de salarié (Arbeitslosenversicherung, N. 2156).
N. 17 Assurance des indépendants manquante : La non-introduction de l'assurance facultative pour les indépendants est évaluée différemment. Locher/Gächter y voient une inconstitutionnalité par omission (Grundriss, § 8 N. 45). Cardinaux relativise : la Constitution n'oblige qu'à créer la possibilité, non à un aménagement attrayant.
#Conseils pratiques
N. 18 Lors de l'interprétation de la LACI, il faut toujours se référer aux directives constitutionnelles. En particulier, le caractère approprié de la compensation du gain offre une marge d'argumentation dans les cas de rigueur.
N. 19 L'assurance des indépendants manquante peut être problématique lors de changements de statut. Le faux travail indépendant doit être examiné soigneusement car il compromet la protection d'assurance.
N. 20 Les prestations transitoires selon la LPT sont soumises à d'autres règles que l'indemnité de chômage. La qualification comme prestations de préretraite (ATF 149 V 136) exclut la prise en compte des périodes d'assurance étrangères — un point important dans les situations transfrontalières.
N. 21 En cas de situations économiques extraordinaires, il faut examiner rapidement l'activation de l'art. 114 al. 4 Cst. Les mesures du COVID-19 ont montré l'importance de cette clause de sauvegarde pour la stabilité du système.