#Entstehungsgeschichte
N. 1 Die heutige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen im Strafrecht geht auf die Bundesverfassung von 1874 zurück. Art. 64 aBV übertrug dem Bund die Gesetzgebung über das Strafrecht, wobei die Organisation der Gerichte und das Strafverfahren bei den Kantonen verblieben (BBl 1997 I 1, 370). Die Totalrevision von 1999 übernahm diese Grundkonzeption in Art. 123 BV, erweiterte aber die Bundeskompetenz auf das Strafprozessrecht und präzisierte die Befugnisse im Straf- und Massnahmenvollzug (BBl 1997 I 372).
N. 2 Die Erweiterung auf das Strafprozessrecht erfolgte im Hinblick auf die angestrebte Vereinheitlichung des Strafverfahrens. Die Verfassungsrevision schuf damit die Grundlage für die spätere Schweizerische Strafprozessordnung von 2007 (BBl 1997 I 372). Für den Vollzugsbereich wurde bewusst eine flexible Lösung gewählt: Grundsätzliche Kantonszuständigkeit mit punktueller Bundeskompetenz nach Abs. 3.
#Systematische Einordnung
N. 3 Art. 123 BV ist die zentrale Kompetenznorm für das Strafrecht im Gefüge der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (Art. 42-135 BV). Sie steht in engem Zusammenhang mit → Art. 122 BV (Zivilrecht) und bildet das Gegenstück zur kantonalen Restkompetenz nach → Art. 3 BV.
N. 4 Die Norm interagiert mit weiteren Verfassungsbestimmungen: → Art. 31 BV (Freiheitsentzug) und → Art. 32 BV (Strafverfahren) setzen materielle Schranken. Die Justiziabilität strafrechtlicher Normen ergibt sich aus → Art. 191 BV i.V.m. → Art. 191a-191c BV über die Bundesstrafrechtspflege. Für die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen gilt → Art. 54 BV.
#Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 5 Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts (Abs. 1): Umfasst das Kernstrafrecht (StGB) und das Nebenstrafrecht des Bundes. Die Bundeskompetenz erstreckt sich nur auf strafrechtlichen Schutz von Verwaltungsvorschriften mit Bundesgrundlage. Den Kantonen verbleibt das Übertretungsstrafrecht nach Art. 335 StGB (BGE 138 IV 13 E. 5.1).
N. 6 Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts (Abs. 1): Seit 2011 durch die StPO umfassend bundesrechtlich geregelt. Die Abgrenzung zur kantonalen Polizeikompetenz erfolgt nach dem Kriterium des Tatverdachts: Präventive Polizeitätigkeit ohne konkreten Tatverdacht bleibt kantonal (BGE 140 I 353 E. 4.2).
N. 7 Organisation der Gerichte (Abs. 2): Kantone bestimmen Gerichtsaufbau, Zuständigkeiten und Verfahrensabläufe innerhalb der bundesrechtlichen Vorgaben. Die StPO setzt nur Mindeststandards (Art. 14 ff. StPO). Dies umfasst auch Anforderungen an Sachverständige über das Bundesrecht hinaus (BGE 140 IV 49 E. 2.3).
N. 8 Rechtsprechung in Strafsachen (Abs. 2): Die Strafgerichtsbarkeit verbleibt bei den Kantonen, ausser für Bundesstrafgerichtsbarkeit nach Art. 23 ff. StPO. Kantonale Gerichte wenden Bundesstrafrecht an, sind aber kantonal organisiert.
N. 9 Straf- und Massnahmenvollzug (Abs. 2 und 3): Duale Kompetenz — Kantone führen den Vollzug durch, der Bund kann Rahmenvorschriften erlassen. Die Vollzugskonkordate (Nordwest- und Innerschweiz, Ostschweiz, Lateinische Schweiz) koordinieren interkantonale Standards (Baechtold/Weber/Hostettler, Strafvollzug, 3. Aufl. 2016, § 2 N. 14).
#Rechtsfolgen
N. 10 Die Bundeskompetenz nach Abs. 1 ist umfassend und abschliessend. Kantonales Strafrecht ausserhalb von Art. 335 StGB ist unzulässig. Die Strafprozessordnung gilt einheitlich in allen Kantonen und verdrängt abweichendes kantonales Recht (Art. 457 StPO).
N. 11 Kantone müssen Strafgerichte einrichten und den Vollzug organisieren. Sie tragen die Kosten (Art. 422 ff. StPO) vorbehaltlich der Bundesbeiträge nach Abs. 3. Die interkantonale Zusammenarbeit erfolgt über öffentlich-rechtliche Verträge nach → Art. 48 BV.
N. 12 Bundesbeiträge nach Abs. 3 setzen entsprechende Gesetzgebung voraus. Das EJPD kann gestützt auf Art. 377 ff. StGB Beiträge für Anstalten, Vollzugsverbesserungen und Jugendmassnahmen gewähren (BJ-Verordnung über Bundesbeiträge für den Straf- und Massnahmenvollzug).
#Streitstände
N. 13 Umfang der Bundesvollzugskompetenz: Die herrschende Lehre versteht die Kompetenz nach Abs. 3 extensiv — der Bund könne einen vollständigen Systemwechsel zu einheitlichem Bundesvollzugsrecht vornehmen (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N 1113a; Rhinow/Schefer/Uebersax, Verfassungsrecht, N 2963). Göksu vertritt demgegenüber eine restriktive Auslegung: Abs. 3 erlaube nur punktuelle Eingriffe, die durch überwiegende Bundesinteressen gerechtfertigt sein müssten.
N. 14 Abgrenzung Polizeirecht/Strafprozessrecht: Streitig ist, wo präventiv-polizeiliches Handeln endet und strafprozessuales beginnt. Ein Teil der Lehre zieht die Grenze beim konkreten Tatverdacht. Riklin (StPO Kommentar, 2. Aufl. 2014, Vorbem. N. 28) plädiert für ein funktionales Verständnis: Massnahmen mit Strafverfolgungszweck seien stets der StPO zuzuordnen. Das Bundesgericht folgt dem Tatverdachtskriterium (BGE 140 I 353 E. 4.2).
N. 15 Reichweite kantonaler Organisationsautonomie: Umstritten ist, wie weit bundesrechtliche Vorgaben die kantonale Gerichtsorganisation determinieren dürfen. Lienhard/Kettiger (Justiz zwischen Management und Rechtsstaat, 2016, 184) betonen die verfassungsrechtlich garantierte Organisationshoheit. Kiener (in: Verfassungsrecht der Schweiz, § 47 N. 34) sieht diese durch zwingende Verfahrensgarantien begrenzt.
#Praxishinweise
N. 16 Bei der Schaffung kantonalen Übertretungsstrafrechts ist Art. 335 StGB zu beachten: Nur soweit keine bundesrechtliche Regelung besteht. Die Abgrenzung erfolgt nach dem geschützten Rechtsgut (Stratenwerth/Wohlers, AT I, § 3 N. 23).
N. 17 Kantonale Polizeigesetze dürfen präventive Massnahmen ohne Tatverdacht regeln. Sobald ein konkreter Verdacht vorliegt, gilt zwingend die StPO. Verweisungen auf StPO-Bestimmungen sind zulässig (BGE 140 I 353 E. 4.4).
N. 18 Im Vollzugsbereich empfiehlt sich der Anschluss an ein Konkordat. Die Mindestanforderungen ergeben sich aus Art. 74 ff. StGB und müssen eingehalten werden (BGE 139 I 180 E. 2.3). Für die elektronische Überwachung gelten Art. 79b StGB und die VOSTRA-Verordnung.