#1. Storia dell'origine

N. 1 L'articolo costituzionale risale all'art. 24novies aCost., che fu accettato il 17 maggio 1992 con il 73,8% di voti favorevoli. L'iniziativa popolare «contro l'abuso delle tecniche di riproduzione e di manipolazione genetica applicate agli esseri umani» (iniziativa dell'Osservatore) ha caratterizzato in modo determinante la discussione (FF 1989 III 985). Il Consiglio federale ha ripreso le richieste dell'iniziativa in un controprogetto diretto, che alla fine è stato accettato (FF 1989 III 1028).

N. 2 La revisione totale della Costituzione federale del 1999 ha trasferito l'art. 24novies aCost. nell'attuale art. 119 Cost. senza modifiche materiali. La revisione del 2015 (FF 2013 5853) ha integrato la lett. c con la diagnosi preimpianto, dopo che il popolo ha accettato il 14 giugno 2015 con il 61,9% la corrispondente modifica costituzionale. Questo sviluppo mostra l'adattamento dinamico del diritto costituzionale agli sviluppi tecnico-medici con il mantenimento simultaneo di principi etici.

#2. Classificazione sistematica

N. 3 L'art. 119 Cost. è sistematicamente inserito nel 2° titolo «Diritti fondamentali, diritti civili e obiettivi sociali», ma non costituisce una norma di diritto fondamentale che conferisce immediatamente un diritto soggettivo. Piuttosto si tratta di una norma di protezione e di legislazione con effetto rafforzativo dei diritti fondamentali. La disposizione concretizza la protezione della dignità umana (→ art. 7 Cost.) e della libertà personale (→ art. 10 Cost.) nel settore biotecnologico.

N. 4 Lo stretto collegamento con l'→ art. 118b Cost. (medicina dei trapianti), l'→ art. 119a Cost. (analisi del genoma nel settore delle assicurazioni e del lavoro) e l'→ art. 120 Cost. (tecnologia genetica nel settore extra-umano) mostra la regolamentazione costituzionale completa della biotecnologia. A livello internazionale l'art. 119 Cost. corrisponde alla Convenzione sulla biomedicina del Consiglio d'Europa (CBM), la cui ratifica da parte della Svizzera è tuttavia ancora in sospeso.

#3. Elementi costitutivi / Contenuto normativo

#a) Mandato di protezione (cpv. 1)

N. 5 La protezione dagli «abusi» non comprende un divieto generale della medicina della riproduzione e della tecnologia genetica, ma mira alla loro applicazione responsabile. Il concetto di «abuso» è aperto a valutazioni e necessita di concretizzazione da parte del legislatore. Il Tribunale federale ha chiarito che il desiderio di avere figli rappresenta una manifestazione elementare dello sviluppo della personalità e rientra nell'ambito di protezione della libertà personale (DTF 119 Ia 460 consid. 4).

#b) Mandato legislativo (cpv. 2 incipit)

N. 6 L'obbligo legislativo imperativo («emana disposizioni») obbliga la Confederazione a emanare normative complete. La triade di beni protetti — dignità umana, personalità e famiglia — forma il quadro normativo. Il concetto di famiglia secondo una parte della dottrina deve essere inteso in senso ampio e comprende la vita familiare secondo l'→ art. 13 cpv. 1 Cost. e l'art. 8 CEDU, non solo la famiglia nucleare tradizionale.

#c) Principi (cpv. 2 lett. a–g)

N. 7 Divieto di clonazione (lett. a): Il divieto assoluto comprende sia la clonazione riproduttiva sia quella terapeutica. Gli «interventi sul patrimonio genetico» si riferiscono alla terapia genica della linea germinale, non alle terapie geniche somatiche (Schweizer, Prescrizioni del diritto costituzionale e internazionale, pag. 45).

N. 8 Limite di specie (lett. b): Il divieto di formazione di chimere e ibridi protegge l'integrità biologica della specie umana. L'uso di mitocondri animali nella FIVET è controverso (Müller, Questioni giuridiche e etiche, pag. 152).

N. 9 Medicina della riproduzione (lett. c): La clausola di sussidiarietà («non può essere curata diversamente») è discussa in modo controverso. Una parte della dottrina argomenta che la sterilità nel senso del diritto costituzionale debba essere intesa in modo comprensivo come desiderio di figli non realizzabile, anche nelle coppie omosessuali. La LMed rappresenta per contro una concezione più restrittiva.

N. 10 Divieto di maternità surrogata (lett. d): Il divieto assoluto forma secondo DTF 141 III 328 consid. 7.4.1 il nucleo dell'ordine pubblico svizzero. Anche la donazione di embrioni è vietata senza eccezioni, al contrario della donazione di gameti che è permessa.

N. 11 Divieto di commercializzazione (lett. e): Il divieto di commercio comprende transazioni a titolo oneroso e gratuito. La delimitazione dall'indennizzo per le spese ammissibile deve essere effettuata nel caso singolo (Büchler, La donazione di ovuli, pag. 28).

N. 12 Autodeterminazione informativa (lett. f): Il consenso deve essere informato, libero e specifico. Eccezioni legali esistono nel procedimento penale (DTF 128 II 259) e in caso di interessi preponderanti di terzi.

N. 13 Diritto alla conoscenza dell'origine (lett. g): Secondo DTF 128 I 63 questo diritto spetta incondizionatamente alle persone maggiorenni. La collisione con le garanzie di anonimato ai donatori di gameti è risolta dalla LMed a favore del diritto del bambino.

#4. Conseguenze giuridiche

N. 14 I divieti immediati (lett. a, b, d, e) dispiegano effetto diretto e non necessitano di legislazione di attuazione. Le violazioni possono comportare sanzioni penali secondo il CP e leggi speciali. I mandati di protezione e di legislazione obbligano primariamente il legislatore federale, ma dispiegano anche un effetto di irradiazione sull'applicazione del diritto.

N. 15 Nei rapporti internazionali il divieto di maternità surrogata porta a problemi di riconoscimento nei rapporti di filiazione fondati all'estero. Il Tribunale federale ha sviluppato una prassi differenziata: la parentela genetica consente il riconoscimento del padre biologico (DTF 148 III 384), mentre il rapporto di filiazione con la madre intenzionale necessita regolarmente dell'adozione.

#5. Questioni controverse

N. 16 Concetto di famiglia: La controversia centrale riguarda la portata del concetto di famiglia del diritto costituzionale. Mentre una parte della dottrina propende per una concezione ampia nel senso dell'art. 8 CEDU, che include anche le coppie non sposate e omosessuali, la LMed rappresenta un concetto di famiglia più ristretto. Questa divergenza ha ripercussioni immediate sull'accesso alla medicina della riproduzione.

N. 17 Concetto di sterilità: È controverso se la sterilità sociale (nelle coppie omosessuali o nei single) debba essere equiparata a quella medica. Una parte della dottrina sostiene un'interpretazione comprensiva che include ogni desiderio di figli non realizzabile. La posizione contraria richiede un'indicazione medica (Gächter/Rütsche, Diritto sanitario, § 14 N. 567).

N. 18 Diagnosi preimpianto: La modifica costituzionale avvenuta nel 2015 ha risolto solo parzialmente la controversia sulla ammissibilità della DPI. Resta controversa la portata degli esami genetici ammissibili e la definizione di «malattie gravi» (Addor/Bühler, sic! 2004, pag. 389).

#6. Indicazioni pratiche

N. 19 Nei casi transfrontalieri occorre distinguere tra la valutazione di diritto materiale secondo il diritto svizzero e il riconoscimento di diritto internazionale privato. Il bene del bambino può richiedere nel caso singolo una soluzione pragmatica, senza relativizzare il divieto costituzionale.

N. 20 L'evoluzione dinamica della biotecnologia richiede un'interpretazione evolutiva della norma costituzionale. Nuovi procedimenti come la donazione di mitocondri o le tecnologie CRISPR/Cas9 devono essere misurati sui principi esistenti, dovendo il legislatore eventualmente intervenire.

N. 21 I medici consulenti devono informare sui limiti giuridici della medicina della riproduzione in Svizzera, ma non possono promuovere attivamente trattamenti all'estero se questi violerebbero il diritto svizzero. L'informazione su alternative conformi al diritto rimane ammissibile e doverosa.

#I. Maternità surrogata (art. 119 cpv. 2 lett. d Cost.)

#1. Divieto costituzionale e ordine pubblico

DTF 141 III 328 consid. 7.4.1-7.4.3 del 14 settembre 2015: Decisione di principio sulla maternità surrogata Il divieto costituzionale della maternità surrogata secondo l'art. 119 cpv. 2 lett. d Cost. costituisce elemento centrale dell'ordine pubblico svizzero nel diritto internazionale privato. La disposizione è volta a prevenire abusi e a proteggere la dignità umana.

«L'art. 119 cpv. 2 lett. d Cost. vieta tutte le forme di maternità surrogata. Questo divieto costituisce elemento centrale dell'ordine pubblico svizzero. Mira a impedire che la riproduzione diventi oggetto di transazioni commerciali e che le donne coinvolte vengano strumentalizzate.»

DTF 141 III 312 consid. 4.2 del 21 maggio 2015: Ordine pubblico nella maternità surrogata Il riconoscimento di decisioni straniere che sanciscono accordi di maternità surrogata viola l'ordine pubblico svizzero, nella misura in cui aggira il divieto costituzionale.

«Il divieto svizzero di maternità surrogata secondo l'art. 119 cpv. 2 lett. d Cost. appartiene alle concezioni valoriali fondamentali dell'ordinamento giuridico svizzero. Il suo aggiramento mediante riconoscimento di sentenze straniere sarebbe incompatibile con l'ordine pubblico.»

#2. Iscrizione di documenti stranieri

DTF 148 III 384 consid. 5.2 del 1° luglio 2022: Maternità surrogata in Georgia In caso di maternità surrogata all'estero da parte di genitori committenti domiciliati in Svizzera si applica il diritto svizzero di filiazione. Il rapporto di filiazione sorge di diritto con la nascita verso la madre surrogata. Il padre committente può stabilire il rapporto di filiazione mediante riconoscimento.

«Se i genitori committenti domiciliati in Svizzera effettuano una maternità surrogata in Georgia ed è applicabile il diritto svizzero di filiazione, il rapporto di filiazione sorge di diritto con la nascita del bambino verso la madre surrogata. Il padre committente può stabilire il rapporto di filiazione mediante riconoscimento.»

DTF 141 III 328 consid. 6.4 del 14 settembre 2015: Mancata iscrizione in caso di aggiramento Un certificato di nascita californiano non può essere riconosciuto quando i rapporti di filiazione documentati verso genitori geneticamente non imparentati sono sorti aggirando il divieto svizzero di maternità surrogata.

«Il riconoscimento di un certificato di nascita straniero che attesta rapporti di filiazione verso persone che non sono né geneticamente né legalmente imparentate con il bambino aggirerebbe il divieto di maternità surrogata dell'art. 119 cpv. 2 lett. d Cost. ed è pertanto da respingere.»

#II. Esami del patrimonio genetico (art. 119 cpv. 2 lett. f Cost.)

#1. Profili DNA nel procedimento penale

DTF 128 II 259 consid. 3.2-3.7 del 29 maggio 2002: Violazione dei diritti fondamentali tramite profilo DNA La creazione di un profilo DNA costituisce una violazione del diritto all'integrità corporale (art. 10 cpv. 2 Cost.) e della protezione contro l'abuso di dati personali (art. 13 cpv. 2 Cost.). L'art. 119 cpv. 2 lett. f Cost. concretizza queste garanzie nell'ambito degli esami del patrimonio genetico.

«Il prelievo di un campione di mucosa buccale per la creazione di un profilo DNA viola l'integrità corporale. La memorizzazione e l'elaborazione dei dati genetici lede il diritto all'autodeterminazione informativa. Queste violazioni necessitano di una base legale e devono essere proporzionate.»

DTF 145 IV 263 consid. 3.3-3.6 del 24 aprile 2019: Proporzionalità dei profili DNA La proporzionalità della creazione di un profilo DNA in vista di futuri reati deve essere esaminata nel caso singolo. La gravità del reato commesso e il rischio di recidiva sono criteri determinanti.

«L'art. 255 cpv. 1 lett. a CPP costituisce una base legale per la creazione di un profilo DNA in vista di eventuali futuri reati. La proporzionalità deve essere giudicata in base alla gravità del reato scatenante e alla probabilità di futuri delitti.»

#2. Conoscenza della filiazione

DTF 128 I 63 consid. 2.1-5 del 4 marzo 2002: Diritto alla conoscenza della filiazione L'art. 119 cpv. 2 lett. g Cost. garantisce a ogni persona l'accesso ai dati sulla propria filiazione. Questo diritto spetta al figlio adottivo maggiorenne indipendentemente da una ponderazione degli interessi.

«Il diritto alla conoscenza dei genitori biologici spetta incondizionatamente al figlio adottivo maggiorenne quale manifestazione della libertà personale e in virtù dell'art. 119 cpv. 2 lett. g Cost. Non deve essere effettuata una ponderazione con interessi contrapposti dei genitori biologici.»

Sentenza 5A_382/2021 consid. 3.3 del 20 aprile 2022: Benessere del minore nelle controversie di filiazione Il diritto costituzionale alla conoscenza della filiazione confligge con il comportamento ostruttivo di un genitore che impedisce l'accertamento della paternità. Tale comportamento non è imputabile al bambino.

«Un comportamento della madre che ostruisce l'accertamento della paternità evidentemente non è nell'interesse del bambino e confliggerebbe con il suo diritto costituzionale alla conoscenza della propria filiazione (art. 119 cpv. 2 lett. g Cost.). Di conseguenza il comportamento della madre non è imputabile al bambino.»

#III. Medicina della riproduzione (art. 119 cpv. 1 e 2 Cost.)

#1. Decisione di principio sulle tecniche di riproduzione

DTF 119 Ia 460 consid. 4-12 del 22 dicembre 1993: Limiti costituzionali I divieti generali dell'inseminazione eterologa e della fecondazione in vitro violano la libertà personale. L'art. 24novies Cost.prec. (oggi art. 119 Cost.) autorizza il legislatore a emanare regolamentazioni, ma non vieta ogni forma di procreazione medicalmente assistita.

«La limitazione dell'accesso ai metodi di riproduzione artificiale tocca la libertà personale. I divieti generali dell'inseminazione eterologa e della fecondazione in vitro non possono sussistere davanti alla libertà personale, nella misura in cui non sono giustificati da interessi pubblici preponderanti.»

#2. Campo di applicazione e delimitazioni

Sentenza 2C_39/2018 consid. 2-4 del 18 giugno 2019: Formazione continua in medicina della riproduzione L'ambito di protezione dell'art. 119 Cost. si estende alla pratica medica nell'ambito della medicina della riproduzione. I requisiti di formazione continua per i medici servono all'assicurazione della qualità.

«La medicina della riproduzione è sottoposta a particolari requisiti di qualità. Le prescrizioni di formazione continua per i medici nella disciplina principale medicina della riproduzione ed endocrinologia ginecologica servono alla protezione delle pazienti e corrispondono al mandato costituzionale dell'art. 119 Cost.»

#IV. Giurisprudenza CEDU sull'art. 8 CEDU

#1. Maternità surrogata e vita familiare

Decisione CEDU D.B. et autres c. Suisse del 22 novembre 2022 (n. 58817/15) Il rifiuto del riconoscimento del rapporto di filiazione tra un bambino concepito mediante maternità surrogata e il padre committente viola l'art. 8 CEDU, quando non esistono vie alternative per il riconoscimento.

La CEDU ha stabilito: «Le refus de reconnaître l'acte de naissance établi légalement à l'étranger concernant le lien de filiation entre le père d'intention et l'enfant, sans prévoir de modes alternatifs de reconnaissance dudit lien, ne poursuit pas le but de l'intérêt supérieur de l'enfant.»

Decisione CEDU S.C. et autres c. Suisse del 28 novembre 2023 (n. 26848/18) Decisione di irricevibilità: L'adozione successiva da parte del padre committente sana il rifiuto iniziale del riconoscimento. Le procedure di adozione offrono vie alternative sufficienti per l'instaurazione del rapporto di filiazione.

#V. Tendenze evolutive

La giurisprudenza dell'art. 119 Cost. mostra un adattamento graduale alla realtà sociale mantenendo al contempo i principi costituzionali. Mentre il divieto di maternità surrogata viene applicato coerentemente, i tribunali sviluppano soluzioni pragmatiche per i casi in cui bambini sono già nati all'estero. La giurisprudenza CEDU rafforza la pressione per creare vie alternative al riconoscimento di rapporti di filiazione che rispettino il benessere del minore.

Nell'ambito dell'analisi del DNA, l'equilibrio tra interessi di perseguimento penale e protezione della personalità viene costantemente ricalibrato, con l'esame di proporzionalità che svolge un ruolo centrale. Il diritto alla conoscenza della filiazione viene riconosciuto come forte diritto individuale, soggetto a limitazioni solo in casi eccezionali.