#1. Entstehungsgeschichte

N. 1 Der Verfassungsartikel geht auf Art. 24novies aBV zurück, der am 17. Mai 1992 mit 73.8% Ja-Stimmen angenommen wurde. Die Volksinitiative «gegen Missbräuche der Fortpflanzungs- und Gentechnologie beim Menschen» (Beobachter-Initiative) prägte massgeblich die Diskussion (BBl 1989 III 985). Der Bundesrat nahm die Anliegen der Initiative in einem direkten Gegenentwurf auf, welcher schliesslich zur Annahme gelangte (BBl 1989 III 1028).

N. 2 Die Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 überführte Art. 24novies aBV in den heutigen Art. 119 BV ohne materielle Änderungen. Die Revision von 2015 (BBl 2013 5853) ergänzte lit. c mit der Präimplantationsdiagnostik, nachdem das Volk am 14. Juni 2015 mit 61.9% die entsprechende Verfassungsänderung annahm. Diese Entwicklung zeigt die dynamische Anpassung des Verfassungsrechts an medizintechnische Entwicklungen bei gleichzeitiger Wahrung ethischer Grundsätze.

#2. Systematische Einordnung

N. 3 Art. 119 BV ist systematisch im 2. Titel «Grundrechte, Bürgerrechte und Sozialziele» eingeordnet, bildet jedoch keine unmittelbar anspruchsbegründende Grundrechtsnorm. Vielmehr handelt es sich um eine Schutz- und Gesetzgebungsnorm mit grundrechtsverstärkender Wirkung. Die Bestimmung konkretisiert den Schutz der Menschenwürde (→ Art. 7 BV) und der persönlichen Freiheit (→ Art. 10 BV) im biotechnologischen Bereich.

N. 4 Die enge Verbindung zu → Art. 118b BV (Transplantationsmedizin), → Art. 119a BV (Genomanalyse im Versicherungs- und Arbeitsbereich) und → Art. 120 BV (Gentechnologie im Ausserhumanbereich) zeigt die umfassende verfassungsrechtliche Regelung der Biotechnologie. International korrespondiert Art. 119 BV mit der Biomedizin-Konvention des Europarates (BMK), deren Ratifikation durch die Schweiz allerdings noch aussteht.

#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt

#a) Schutzauftrag (Abs. 1)

N. 5 Der Schutz vor «Missbräuchen» umfasst nicht ein generelles Verbot der Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie, sondern zielt auf deren verantwortungsvolle Anwendung. Der Begriff «Missbrauch» ist wertungsoffen und bedarf der Konkretisierung durch den Gesetzgeber. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass der Kinderwunsch eine elementare Erscheinung der Persönlichkeitsentfaltung darstellt und unter den Schutzbereich der persönlichen Freiheit fällt (BGE 119 Ia 460 E. 4).

#b) Gesetzgebungsauftrag (Abs. 2 Ingress)

N. 6 Der zwingende Gesetzgebungsauftrag («erlässt Vorschriften») verpflichtet den Bund zum Erlass umfassender Regelungen. Die Schutzgütertrias — Menschenwürde, Persönlichkeit und Familie — bildet den normativen Rahmen. Der Familienbegriff ist nach einer Lehrmeinung weit zu verstehen und umfasst das Familienleben nach → Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK, nicht nur die traditionelle Kleinfamilie.

#c) Grundsätze (Abs. 2 lit. a–g)

N. 7 Klonverbot (lit. a): Das absolute Verbot erfasst sowohl das reproduktive als auch das therapeutische Klonen. «Eingriffe in das Erbgut» beziehen sich auf die Keimbahn-Gentherapie, nicht auf somatische Gentherapien (Schweizer, Verfassungs- und völkerrechtliche Vorgaben, S. 45).

N. 8 Artenschranke (lit. b): Das Verbot von Chimären- und Hybridbildung schützt die biologische Integrität der menschlichen Spezies. Die Verwendung tierischer Mitochondrien bei der IVF ist umstritten (Müller, Rechtliche und ethische Fragen, S. 152).

N. 9 Fortpflanzungsmedizin (lit. c): Die Subsidiaritätsklausel («nicht anders behoben werden kann») wird kontrovers diskutiert. In der Lehre wird argumentiert, dass Unfruchtbarkeit im verfassungsrechtlichen Sinne umfassend als unerfüllbarer Kinderwunsch zu verstehen sei, auch bei gleichgeschlechtlichen Paaren. Das FMedG vertritt demgegenüber ein restriktiveres Verständnis.

N. 10 Leihmutterschaftsverbot (lit. d): Das absolute Verbot bildet nach BGE 141 III 328 E. 7.4.1 Kernbestand des schweizerischen ordre public. Die Embryonenspende ist ebenfalls ausnahmslos untersagt, im Gegensatz zur erlaubten Gametenspende.

N. 11 Kommerzialisierungsverbot (lit. e): Das Handelsverbot umfasst entgeltliche und unentgeltliche Transaktionen. Die Abgrenzung zur zulässigen Aufwandsentschädigung ist im Einzelfall vorzunehmen (Büchler, Die Eizellenspende, S. 28).

N. 12 Informationelle Selbstbestimmung (lit. f): Die Einwilligung muss informiert, frei und spezifisch erfolgen. Gesetzliche Ausnahmen bestehen im Strafverfahren (BGE 128 II 259) und bei überwiegenden Interessen Dritter.

N. 13 Recht auf Kenntnis der Abstammung (lit. g): Nach BGE 128 I 63 steht dieser Anspruch volljährigen Personen unbedingt zu. Die Kollision mit Anonymitätszusagen an Gametenspender löst das FMedG zugunsten des Rechts des Kindes.

#4. Rechtsfolgen

N. 14 Die unmittelbaren Verbote (lit. a, b, d, e) entfalten direkte Wirkung und bedürfen keiner Umsetzungsgesetzgebung. Verstösse können strafrechtliche Sanktionen nach StGB und Spezialgesetzen nach sich ziehen. Die Schutz- und Gesetzgebungsaufträge verpflichten primär den Bundesgesetzgeber, entfalten aber auch Ausstrahlungswirkung auf die Rechtsanwendung.

N. 15 Im internationalen Verhältnis führt das Leihmutterschaftsverbot zu Anerkennungsproblemen bei im Ausland begründeten Kindesverhältnissen. Das Bundesgericht entwickelte eine differenzierte Praxis: Genetische Verwandtschaft ermöglicht die Anerkennung des biologischen Vaters (BGE 148 III 384), während das Kindesverhältnis zur Wunschmutter regelmässig der Adoption bedarf.

#5. Streitstände

N. 16 Familienbegriff: Die zentrale Kontroverse betrifft die Reichweite des verfassungsrechtlichen Familienbegriffs. Während ein Teil der Lehre für ein weites Verständnis im Sinne von Art. 8 EMRK plädiert, das auch unverheiratete und gleichgeschlechtliche Paare einschliesst, vertritt das FMedG einen engeren Familienbegriff. Diese Divergenz hat unmittelbare Auswirkungen auf den Zugang zur Fortpflanzungsmedizin.

N. 17 Unfruchtbarkeitsbegriff: Umstritten ist, ob soziale Unfruchtbarkeit (bei gleichgeschlechtlichen Paaren oder Alleinstehenden) der medizinischen gleichzustellen ist. Ein Teil der Lehre befürwortet eine umfassende Interpretation, die jeden unerfüllbaren Kinderwunsch einschliesst. Die Gegenposition verlangt eine medizinische Indikation (Gächter/Rütsche, Gesundheitsrecht, § 14 N. 567).

N. 18 Präimplantationsdiagnostik: Die 2015 erfolgte Verfassungsänderung löste den Streit über die Zulässigkeit der PID nur teilweise. Kontrovers bleibt der Umfang zulässiger genetischer Untersuchungen und die Definition «schwerer Krankheiten» (Addor/Bühler, sic! 2004, S. 389).

#6. Praxishinweise

N. 19 Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist zwischen der materiellrechtlichen Beurteilung nach schweizerischem Recht und der internationalprivatrechtlichen Anerkennung zu unterscheiden. Das Kindeswohl kann im Einzelfall eine pragmatische Lösung gebieten, ohne das verfassungsrechtliche Verbot zu relativieren.

N. 20 Die dynamische Entwicklung der Biotechnologie erfordert eine evolutive Auslegung der Verfassungsnorm. Neue Verfahren wie die Mitochondrien-Spende oder CRISPR/Cas9-Technologien sind an den bestehenden Grundsätzen zu messen, wobei der Gesetzgeber gegebenenfalls tätig werden muss.

N. 21 Beratende Ärzte müssen über die rechtlichen Grenzen der Fortpflanzungsmedizin in der Schweiz informieren, dürfen aber Behandlungen im Ausland nicht aktiv fördern, wenn diese gegen schweizerisches Recht verstossen würden. Die Information über rechtskonforme Alternativen bleibt zulässig und geboten.

#I. Leihmutterschaft (Art. 119 Abs. 2 lit. d BV)

#1. Verfassungsrechtliches Verbot und ordre public

BGE 141 III 328 E. 7.4.1-7.4.3 vom 14. September 2015: Grundsatzentscheid zur Leihmutterschaft Das verfassungsrechtliche Verbot der Leihmutterschaft nach Art. 119 Abs. 2 lit. d BV bildet Kernbestand des schweizerischen ordre public im internationalen Zivilrecht. Die Bestimmung ist darauf ausgerichtet, Missbräuche zu verhindern und die Menschenwürde zu schützen.

«Art. 119 Abs. 2 lit. d BV verbietet alle Arten von Leihmutterschaft. Dieses Verbot bildet Kernbestand des schweizerischen ordre public. Es soll verhindern, dass die Fortpflanzung zum Gegenstand kommerzieller Transaktionen wird und die beteiligten Frauen instrumentalisiert werden.»

BGE 141 III 312 E. 4.2 vom 21. Mai 2015: Ordre public bei Leihmutterschaft Die Anerkennung ausländischer Entscheidungen, die Leihmutterschaftsvereinbarungen sanktionieren, verstösst gegen den schweizerischen ordre public, soweit damit das verfassungsrechtliche Verbot umgangen wird.

«Das schweizerische Leihmutterschaftsverbot gemäss Art. 119 Abs. 2 lit. d BV gehört zu den grundlegenden Wertvorstellungen der schweizerischen Rechtsordnung. Seine Umgehung durch Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheide wäre mit dem ordre public unvereinbar.»

#2. Eintragung ausländischer Urkunden

BGE 148 III 384 E. 5.2 vom 1. Juli 2022: Leihmutterschaft in Georgien Bei Leihmutterschaft im Ausland durch in der Schweiz domizilierte Wunscheltern ist schweizerisches Abstammungsrecht anwendbar. Das Kindesverhältnis entsteht zur Leihmutter von Gesetzes wegen mit der Geburt. Der Wunschvater kann das Kindesverhältnis durch Anerkennung herstellen.

«Führen die in der Schweiz domizilierten Wunscheltern in Georgien eine Leihmutterschaft durch und ist schweizerisches Abstammungsrecht anwendbar, so entsteht das Kindesverhältnis zur Leihmutter von Gesetzes wegen mit der Geburt des Kindes. Der Wunschvater kann das Kindesverhältnis durch Anerkennung herstellen.»

BGE 141 III 328 E. 6.4 vom 14. September 2015: Nichteintragung bei Umgehung Eine kalifornische Geburtsurkunde kann nicht anerkannt werden, wenn die verurkundeten Kindesverhältnisse zu genetisch nicht verwandten Eltern in Umgehung des schweizerischen Leihmutterschaftsverbotes entstanden sind.

«Die Anerkennung einer ausländischen Geburtsurkunde, die Kindesverhältnisse zu Personen ausweist, die weder genetisch noch rechtlich mit dem Kind verwandt sind, würde das Leihmutterschaftsverbot von Art. 119 Abs. 2 lit. d BV umgehen und ist daher abzulehnen.»

#II. Erbgutuntersuchungen (Art. 119 Abs. 2 lit. f BV)

#1. DNA-Profile im Strafverfahren

BGE 128 II 259 E. 3.2-3.7 vom 29. Mai 2002: Grundrechtseingriff durch DNA-Profil Die Erstellung eines DNA-Profils stellt einen Eingriff in das Recht auf körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und den Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (Art. 13 Abs. 2 BV) dar. Art. 119 Abs. 2 lit. f BV konkretisiert diese Garantien im Bereich der Erbgutuntersuchung.

«Die Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs zur Erstellung eines DNA-Profils greift in die körperliche Integrität ein. Die Speicherung und Bearbeitung der genetischen Daten verletzt das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Diese Eingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen verhältnismässig sein.»

BGE 145 IV 263 E. 3.3-3.6 vom 24. April 2019: Verhältnismässigkeit von DNA-Profilen Die Verhältnismässigkeit der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf künftige Straftaten ist im Einzelfall zu prüfen. Die Schwere der begangenen Straftat und die Rückfallgefahr sind massgebliche Kriterien.

«Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO bildet eine gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf allfällige künftige Straftaten. Die Verhältnismässigkeit ist anhand der Schwere der Anlasstat und der Wahrscheinlichkeit künftiger Delikte zu beurteilen.»

#2. Kenntnis der Abstammung

BGE 128 I 63 E. 2.1-5 vom 4. März 2002: Recht auf Kenntnis der Abstammung Art. 119 Abs. 2 lit. g BV gewährleistet jeder Person Zugang zu den Daten über ihre Abstammung. Dieser Anspruch steht dem volljährigen Adoptivkind unabhängig von einer Interessenabwägung zu.

«Der Anspruch auf Kenntnis der leiblichen Eltern steht dem volljährigen Adoptivkind als Ausprägung der persönlichen Freiheit und gestützt auf Art. 119 Abs. 2 lit. g BV unbedingt zu. Eine Abwägung mit entgegenstehenden Interessen der leiblichen Eltern ist nicht vorzunehmen.»

Urteil 5A_382/2021 E. 3.3 vom 20. April 2022: Kindeswohl bei Abstammungsstreitigkeiten Das verfassungsrechtliche Recht auf Kenntnis der Abstammung kollidiert mit obstruierendem Verhalten eines Elternteils, das die Vaterschaftsklärung verhindert. Solches Verhalten ist dem Kind nicht zuzurechnen.

«Ein Verhalten der Mutter, das die Vaterschaftsklärung obstruiert, liegt offensichtlich nicht im Interesse des Kindes und würde mit dessen verfassungsmässigem Anspruch auf Kenntnis seiner Abstammung kollidieren (Art. 119 Abs. 2 lit. g BV). Folglich ist das Verhalten der Mutter dem Kind nicht zuzurechnen.»

#III. Fortpflanzungsmedizin (Art. 119 Abs. 1 und 2 BV)

#1. Grundsatzentscheidung zu Reproduktionstechniken

BGE 119 Ia 460 E. 4-12 vom 22. Dezember 1993: Verfassungsrechtliche Schranken Generelle Verbote der heterologen Insemination und der In-vitro-Fertilisation verletzen die persönliche Freiheit. Art. 24novies aBV (heute Art. 119 BV) ermächtigt den Gesetzgeber zu Regelungen, verbietet jedoch nicht jede Form der medizinisch unterstützten Fortpflanzung.

«Die Beschränkung des Zugangs zu den Methoden der künstlichen Fortpflanzung betrifft die persönliche Freiheit. Generelle Verbote der heterologen Insemination und der In-vitro-Fertilisation können vor der persönlichen Freiheit nicht standhalten, soweit sie nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt sind.»

#2. Anwendungsbereich und Abgrenzungen

Urteil 2C_39/2018 E. 2-4 vom 18. Juni 2019: Weiterbildung Reproduktionsmedizin Der Schutzbereich von Art. 119 BV erstreckt sich auf die medizinische Praxis im Bereich der Fortpflanzungsmedizin. Weiterbildungsanforderungen für Ärzte dienen der Qualitätssicherung.

«Die Fortpflanzungsmedizin unterliegt besonderen Qualitätsanforderungen. Weiterbildungsvorschriften für Ärzte im Schwerpunkt Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie dienen dem Schutz der Patientinnen und entsprechen dem Verfassungsauftrag von Art. 119 BV.»

#IV. EGMR-Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK

#1. Leihmutterschaft und Familienleben

EGMR-Entscheid D.B. et autres c. Suisse vom 22. November 2022 (Nr. 58817/15) Verweigerung der Anerkennung des Kindesverhältnisses zwischen einem mittels Leihmutterschaft gezeugten Kind und dem Wunschvater verletzt Art. 8 EMRK, wenn keine alternativen Wege zur Anerkennung bestehen.

Der EGMR stellte fest: «Le refus de reconnaître l'acte de naissance établi légalement à l'étranger concernant le lien de filiation entre le père d'intention et l'enfant, sans prévoir de modes alternatifs de reconnaissance dudit lien, ne poursuit pas le but de l'intérêt supérieur de l'enfant.»

EGMR-Entscheid S.C. et autres c. Suisse vom 28. November 2023 (Nr. 26848/18) Unzulässigkeitsentscheid: Nachträgliche Adoption durch den Wunschvater heilt die anfängliche Verweigerung der Anerkennung. Die Adoptionsverfahren bieten ausreichende alternative Wege zur Herstellung des Kindesverhältnisses.

#V. Entwicklungstendenzen

Die Rechtsprechung zu Art. 119 BV zeigt eine schrittweise Anpassung an die gesellschaftliche Realität bei gleichzeitiger Wahrung der verfassungsrechtlichen Grundsätze. Während das Leihmutterschaftsverbot konsequent durchgesetzt wird, entwickeln die Gerichte pragmatische Lösungen für Fälle, in denen bereits im Ausland Kinder geboren wurden. Die EGMR-Rechtsprechung verstärkt den Druck, alternative Wege zur Anerkennung von Kindesverhältnissen zu schaffen, die das Kindeswohl respektieren.

Im Bereich der DNA-Analytik wird die Balance zwischen Strafverfolgungsinteressen und Persönlichkeitsschutz laufend neu austariert, wobei die Verhältnismässigkeitsprüfung eine zentrale Rolle spielt. Das Recht auf Kenntnis der Abstammung wird dabei als starkes Individualrecht anerkannt, das nur in Ausnahmefällen Einschränkungen unterliegt.