#1. Genèse

Ch. 1 L'article constitutionnel remonte à l'art. 24novies ancCst., qui fut accepté le 17 mai 1992 avec 73,8% de voix favorables. L'initiative populaire « contre l'utilisation abusive des techniques de reproduction et de génie génétique appliquées à l'être humain » (initiative de l'Observateur) influença de manière déterminante la discussion (FF 1989 III 837). Le Conseil fédéral reprit les préoccupations de l'initiative dans un contre-projet direct, qui finalement fut accepté (FF 1989 III 864).

Ch. 2 La révision totale de la Constitution fédérale de 1999 transféra l'art. 24novies ancCst. dans l'actuel art. 119 Cst. sans modifications matérielles. La révision de 2015 (FF 2013 5145) compléta la let. c avec le diagnostic préimplantatoire, après que le peuple eut accepté le 14 juin 2015 avec 61,9% la modification constitutionnelle correspondante. Cette évolution montre l'adaptation dynamique du droit constitutionnel aux développements médico-techniques tout en préservant les principes éthiques.

#2. Classification systématique

Ch. 3 L'art. 119 Cst. est systématiquement classé dans le 2e titre « Droits fondamentaux, droits de cité et buts sociaux », mais ne constitue pas une norme de droit fondamental créant directement des droits subjectifs. Il s'agit plutôt d'une norme de protection et de législation avec un effet de renforcement des droits fondamentaux. La disposition concrétise la protection de la dignité humaine (→ art. 7 Cst.) et de la liberté personnelle (→ art. 10 Cst.) dans le domaine biotechnologique.

Ch. 4 Le lien étroit avec → l'art. 118b Cst. (médecine de la transplantation), → l'art. 119a Cst. (analyse du génome dans les domaines de l'assurance et du travail) et → l'art. 120 Cst. (génie génétique dans le domaine non humain) montre la réglementation constitutionnelle complète de la biotechnologie. Au plan international, l'art. 119 Cst. correspond à la Convention sur la biomédecine du Conseil de l'Europe (CBM), dont la ratification par la Suisse est toutefois encore en suspens.

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

#a) Mandat de protection (al. 1)

Ch. 5 La protection contre les « utilisations abusives » ne comprend pas une interdiction générale de la procréation médicalement assistée et du génie génétique, mais vise leur application responsable. La notion d'« utilisation abusive » est ouverte à l'interprétation et nécessite une concrétisation par le législateur. Le Tribunal fédéral a précisé que le désir d'enfant constitue une manifestation élémentaire de l'épanouissement de la personnalité et relève du champ de protection de la liberté personnelle (ATF 119 Ia 460 consid. 4).

#b) Mandat législatif (al. 2 préambule)

Ch. 6 Le mandat législatif impératif (« édicte des dispositions ») oblige la Confédération à édicter des réglementations complètes. La triade de biens protégés — dignité humaine, personnalité et famille — forme le cadre normatif. La notion de famille doit, selon une opinion doctrinale, être comprise largement et englobe la vie familiale selon → l'art. 13 al. 1 Cst. et l'art. 8 CEDH, et pas seulement la famille nucléaire traditionnelle.

#c) Principes (al. 2 let. a–g)

Ch. 7 Interdiction du clonage (let. a) : L'interdiction absolue couvre tant le clonage reproductif que thérapeutique. Les « interventions sur le patrimoine génétique » se rapportent à la thérapie génique germinale, non aux thérapies géniques somatiques (Schweizer, Exigences constitutionnelles et de droit international, p. 45).

Ch. 8 Barrière des espèces (let. b) : L'interdiction de formation de chimères et d'hybrides protège l'intégrité biologique de l'espèce humaine. L'utilisation de mitochondries animales lors de FIV est controversée (Müller, Questions juridiques et éthiques, p. 152).

Ch. 9 Procréation médicalement assistée (let. c) : La clause de subsidiarité (« ne peut pas être surmontée autrement ») est discutée de manière controversée. Une partie de la doctrine soutient que la stérilité au sens constitutionnel doit être comprise de manière large comme un désir d'enfant irréalisable, même chez les couples de même sexe. La LPMA adopte par contre une compréhension plus restrictive.

Ch. 10 Interdiction de la maternité de substitution (let. d) : L'interdiction absolue forme selon ATF 141 III 328 consid. 7.4.1 le noyau dur de l'ordre public suisse. Le don d'embryons est également interdit sans exception, contrairement au don de gamètes qui est autorisé.

Ch. 11 Interdiction de commercialisation (let. e) : L'interdiction de commerce comprend les transactions rémunérées et non rémunérées. La délimitation avec l'indemnisation licite des frais doit être effectuée au cas par cas (Büchler, Le don d'ovocytes, p. 28).

Ch. 12 Autodétermination informationnelle (let. f) : Le consentement doit être éclairé, libre et spécifique. Des exceptions légales existent dans la procédure pénale (ATF 128 II 259) et en cas d'intérêts prépondérants de tiers.

Ch. 13 Droit de connaître ses origines (let. g) : Selon ATF 128 I 63, cette prétention appartient inconditionnellement aux personnes majeures. La collision avec les promesses d'anonymat faites aux donneurs de gamètes est résolue par la LPMA en faveur du droit de l'enfant.

#4. Effets juridiques

Ch. 14 Les interdictions immédiates (let. a, b, d, e) déploient un effet direct et ne nécessitent pas de législation de mise en œuvre. Les violations peuvent entraîner des sanctions pénales selon le CP et les lois spéciales. Les mandats de protection et de législation obligent en premier lieu le législateur fédéral, mais déploient aussi un effet d'irradiation sur l'application du droit.

Ch. 15 Dans les relations internationales, l'interdiction de la maternité de substitution conduit à des problèmes de reconnaissance des filiations établies à l'étranger. Le Tribunal fédéral a développé une pratique différenciée : la parenté génétique permet la reconnaissance du père biologique (ATF 148 III 384), tandis que la filiation avec la mère d'intention nécessite régulièrement une adoption.

#5. Points litigieux

Ch. 16 Notion de famille : La controverse centrale concerne la portée de la notion constitutionnelle de famille. Alors qu'une partie de la doctrine plaide pour une compréhension large au sens de l'art. 8 CEDH, qui inclut aussi les couples non mariés et de même sexe, la LPMA adopte une notion de famille plus étroite. Cette divergence a des répercussions directes sur l'accès à la procréation médicalement assistée.

Ch. 17 Notion de stérilité : Il est controversé de savoir si la stérilité sociale (chez les couples de même sexe ou les personnes célibataires) doit être assimilée à la stérilité médicale. Une partie de la doctrine favorise une interprétation large qui inclut tout désir d'enfant irréalisable. La position contraire exige une indication médicale (Gächter/Rütsche, Droit de la santé, § 14 ch. 567).

Ch. 18 Diagnostic préimplantatoire : La modification constitutionnelle de 2015 ne résolut que partiellement le litige sur l'admissibilité du DPI. Restent controversés l'étendue des examens génétiques admissibles et la définition des « maladies graves » (Addor/Bühler, sic! 2004, p. 389).

#6. Indications pratiques

Ch. 19 Dans les situations transfrontalières, il faut distinguer entre l'appréciation matérielle selon le droit suisse et la reconnaissance de droit international privé. Le bien de l'enfant peut dans le cas individuel commander une solution pragmatique, sans relativiser l'interdiction constitutionnelle.

Ch. 20 L'évolution dynamique de la biotechnologie exige une interprétation évolutive de la norme constitutionnelle. Les nouvelles procédures comme le don mitochondrial ou les technologies CRISPR/Cas9 doivent être mesurées aux principes existants, le législateur devant le cas échéant agir.

Ch. 21 Les médecins-conseils doivent informer sur les limites juridiques de la procréation médicalement assistée en Suisse, mais ne peuvent pas promouvoir activement des traitements à l'étranger s'ils contreviendraient au droit suisse. L'information sur des alternatives conformes au droit reste licite et indiquée.

#I. Maternité de substitution (art. 119 al. 2 let. d Cst.)

#1. Interdiction constitutionnelle et ordre public

ATF 141 III 328 consid. 7.4.1-7.4.3 du 14 septembre 2015 : Arrêt de principe sur la maternité de substitution L'interdiction constitutionnelle de la maternité de substitution selon l'art. 119 al. 2 let. d Cst. forme le noyau dur de l'ordre public suisse en droit international privé. Cette disposition vise à prévenir les abus et à protéger la dignité humaine.

« L'art. 119 al. 2 let. d Cst. interdit toutes les formes de maternité de substitution. Cette interdiction forme le noyau dur de l'ordre public suisse. Elle vise à empêcher que la procréation devienne l'objet de transactions commerciales et que les femmes concernées soient instrumentalisées. »

ATF 141 III 312 consid. 4.2 du 21 mai 2015 : Ordre public en matière de maternité de substitution La reconnaissance de décisions étrangères qui sanctionnent des conventions de maternité de substitution viole l'ordre public suisse dans la mesure où elle contourne l'interdiction constitutionnelle.

« L'interdiction suisse de la maternité de substitution selon l'art. 119 al. 2 let. d Cst. fait partie des conceptions fondamentales de l'ordre juridique suisse. Son contournement par la reconnaissance de décisions judiciaires étrangères serait incompatible avec l'ordre public. »

#2. Inscription d'actes étrangers

ATF 148 III 384 consid. 5.2 du 1er juillet 2022 : Maternité de substitution en Géorgie En cas de maternité de substitution à l'étranger par des parents intentionnels domiciliés en Suisse, le droit suisse de la filiation est applicable. Le rapport de filiation s'établit de plein droit avec la mère porteuse au moment de la naissance. Le père intentionnel peut établir le rapport de filiation par reconnaissance.

« Si les parents intentionnels domiciliés en Suisse recourent à une maternité de substitution en Géorgie et que le droit suisse de la filiation est applicable, le rapport de filiation s'établit de plein droit avec la mère porteuse au moment de la naissance de l'enfant. Le père intentionnel peut établir le rapport de filiation par reconnaissance. »

ATF 141 III 328 consid. 6.4 du 14 septembre 2015 : Non-inscription en cas de contournement Un acte de naissance californien ne peut être reconnu lorsque les rapports de filiation qui y sont consignés avec des parents non apparentés génétiquement ont été établis en contournement de l'interdiction suisse de la maternité de substitution.

« La reconnaissance d'un acte de naissance étranger qui établit des rapports de filiation avec des personnes qui ne sont ni génétiquement ni juridiquement apparentées à l'enfant contournerait l'interdiction de la maternité de substitution de l'art. 119 al. 2 let. d Cst. et doit donc être rejetée. »

#II. Analyses génétiques (art. 119 al. 2 let. f Cst.)

#1. Profils ADN dans la procédure pénale

ATF 128 II 259 consid. 3.2-3.7 du 29 mai 2002 : Atteinte aux droits fondamentaux par le profil ADN L'établissement d'un profil ADN constitue une atteinte au droit à l'intégrité corporelle (art. 10 al. 2 Cst.) et à la protection contre l'emploi abusif de données personnelles (art. 13 al. 2 Cst.). L'art. 119 al. 2 let. f Cst. concrétise ces garanties dans le domaine de l'analyse génétique.

« Le prélèvement d'un frottis de la muqueuse buccale pour l'établissement d'un profil ADN porte atteinte à l'intégrité corporelle. La conservation et le traitement des données génétiques violent le droit à l'autodétermination informationnelle. Ces atteintes nécessitent une base légale et doivent être proportionnées. »

ATF 145 IV 263 consid. 3.3-3.6 du 24 avril 2019 : Proportionnalité des profils ADN La proportionnalité de l'établissement d'un profil ADN en vue d'infractions futures doit être examinée cas par cas. La gravité de l'infraction commise et le risque de récidive sont des critères déterminants.

« L'art. 255 al. 1 let. a CPP constitue une base légale pour l'établissement d'un profil ADN en vue d'éventuelles infractions futures. La proportionnalité doit être appréciée en fonction de la gravité de l'infraction ayant donné lieu à la mesure et de la probabilité d'infractions futures. »

#2. Connaissance de la filiation

ATF 128 I 63 consid. 2.1-5 du 4 mars 2002 : Droit à la connaissance de la filiation L'art. 119 al. 2 let. g Cst. garantit à toute personne l'accès aux données sur sa filiation. Cette prétention appartient à l'enfant adopté majeur indépendamment d'une pesée des intérêts.

« La prétention à la connaissance des parents biologiques appartient à l'enfant adopté majeur comme expression de la liberté personnelle et en vertu de l'art. 119 al. 2 let. g Cst., sans restriction. Une pesée avec des intérêts contraires des parents biologiques ne doit pas être entreprise. »

Arrêt 5A_382/2021 consid. 3.3 du 20 avril 2022 : Bien de l'enfant dans les contestations de filiation Le droit constitutionnel à la connaissance de la filiation entre en collision avec un comportement obstructif d'un parent qui empêche l'établissement de la paternité. Un tel comportement ne peut être imputé à l'enfant.

« Un comportement de la mère qui fait obstacle à l'établissement de la paternité ne sert manifestement pas l'intérêt de l'enfant et entrerait en collision avec sa prétention constitutionnelle à la connaissance de sa filiation (art. 119 al. 2 let. g Cst.). Par conséquent, le comportement de la mère ne peut être imputé à l'enfant. »

#III. Procréation médicalement assistée (art. 119 al. 1 et 2 Cst.)

#1. Arrêt de principe sur les techniques de reproduction

ATF 119 Ia 460 consid. 4-12 du 22 décembre 1993 : Limites constitutionnelles Les interdictions générales de l'insémination hétérologue et de la fécondation in vitro violent la liberté personnelle. L'art. 24novies ancCst. (aujourd'hui art. 119 Cst.) habilite le législateur à adopter des réglementations, mais n'interdit pas toute forme de procréation médicalement assistée.

« La restriction de l'accès aux méthodes de procréation artificielle concerne la liberté personnelle. Les interdictions générales de l'insémination hétérologue et de la fécondation in vitro ne peuvent résister devant la liberté personnelle, dans la mesure où elles ne sont pas justifiées par des intérêts publics prépondérants. »

#2. Champ d'application et délimitations

Arrêt 2C_39/2018 consid. 2-4 du 18 juin 2019 : Formation continue en médecine reproductive Le champ de protection de l'art. 119 Cst. s'étend à la pratique médicale dans le domaine de la médecine reproductive. Les exigences de formation continue pour les médecins servent à l'assurance qualité.

« La médecine reproductive est soumise à des exigences de qualité particulières. Les prescriptions de formation continue pour les médecins en médecine reproductive et endocrinologie gynécologique spécialisées servent à la protection des patientes et correspondent au mandat constitutionnel de l'art. 119 Cst. »

#IV. Jurisprudence de la CourEDH relative à l'art. 8 CEDH

#1. Maternité de substitution et vie familiale

Arrêt CourEDH D.B. et autres c. Suisse du 22 novembre 2022 (no 58817/15) Le refus de reconnaître le rapport de filiation entre un enfant conçu par maternité de substitution et le père intentionnel viole l'art. 8 CEDH lorsqu'il n'existe pas de voies alternatives de reconnaissance.

La CourEDH a constaté : « Le refus de reconnaître l'acte de naissance établi légalement à l'étranger concernant le lien de filiation entre le père d'intention et l'enfant, sans prévoir de modes alternatifs de reconnaissance dudit lien, ne poursuit pas le but de l'intérêt supérieur de l'enfant. »

Arrêt CourEDH S.C. et autres c. Suisse du 28 novembre 2023 (no 26848/18) Décision d'irrecevabilité : L'adoption ultérieure par le père intentionnel guérit le refus initial de reconnaissance. Les procédures d'adoption offrent des voies alternatives suffisantes pour l'établissement du rapport de filiation.

#V. Tendances évolutives

La jurisprudence relative à l'art. 119 Cst. montre une adaptation progressive à la réalité sociale tout en préservant les principes constitutionnels. Tandis que l'interdiction de la maternité de substitution est appliquée de manière conséquente, les tribunaux développent des solutions pragmatiques pour les cas où des enfants sont déjà nés à l'étranger. La jurisprudence de la CourEDH renforce la pression pour créer des voies alternatives de reconnaissance des rapports de filiation qui respectent l'intérêt de l'enfant.

Dans le domaine de l'analyse ADN, l'équilibre entre les intérêts de la poursuite pénale et la protection de la personnalité est constamment réévalué, l'examen de la proportionnalité jouant un rôle central. Le droit à la connaissance de la filiation est reconnu comme un droit individuel fort qui ne souffre de restrictions que dans des cas exceptionnels.