#1. Genèse
N. 1 La disposition actuelle de l'art. 51 Cst. remonte à l'art. 6 de la Constitution fédérale de 1874, qui réunissait lui-même les art. 6 et 85 ch. 7 de la Constitution fédérale de 1848. Le message relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20 novembre 1996 (FF 1997 I 1) a souligné que la garantie des constitutions cantonales constitue un élément central de l'État fédéral suisse. Cette disposition assure d'une part l'autonomie constitutionnelle cantonale, d'autre part elle garantit la conformité avec le droit fédéral.
N. 2 Lors de la révision totale de 1999, le constituant a renoncé consciemment à préciser la notion de « constitution démocratique ». Il ne voulait pas entraver l'évolution dynamique de la compréhension de la démocratie par une définition rigide. La formulation « si elles ne sont pas contraires au droit fédéral » a remplacé l'ancienne tournure « pour autant qu'elles ne contiennent rien de contraire aux prescriptions de la Constitution fédérale », afin de clarifier que l'ensemble de l'ordre juridique fédéral constitue la référence (FF 1997 I 252).
#2. Classement systématique
N. 3 L'art. 51 Cst. figure dans le deuxième titre relatif à la Confédération, aux cantons et aux communes. Cette disposition doit être lue en interaction avec les principes du fédéralisme : → art. 3 Cst. (cantons souverains dans le cadre de la Constitution fédérale), → art. 47 Cst. (préservation de l'autonomie cantonale), → art. 49 Cst. (primauté du droit fédéral) et → art. 52 Cst. (ordre constitutionnel).
N. 4 La garantie selon l'art. 51 al. 2 Cst. est concrétisée par → l'art. 172 al. 2 Cst., qui habilite l'Assemblée fédérale à accorder la garantie. La procédure est régie par → l'art. 189 al. 1 let. e Cst. pour le contrôle par le Tribunal fédéral. Cette disposition est étroitement liée aux droits politiques (→ art. 34 Cst.) et à l'égalité juridique (→ art. 8 Cst.).
#3. Éléments constitutifs
N. 5 Constitution cantonale : Cette notion englobe la constitution formelle comme ordre fondamental du canton. Une partie de la doctrine la définit comme l'ensemble de normes juridiquement suprêmes qui organise le système politique, garantit les droits fondamentaux et fixe les tâches de l'État. La constitution cantonale doit se distinguer formellement des autres actes normatifs cantonaux.
N. 6 Constitution démocratique : L'exigence d'une constitution démocratique requiert selon le Conseil fédéral au minimum un parlement élu et le respect du principe de la séparation des pouvoirs. La doctrine dominante concrétise ceci par quatre éléments : élections périodiques, suffrage universel et égal, principe majoritaire et opposition garantie.
N. 7 Acceptation par le peuple : La votation constitutionnelle obligatoire constitue le noyau de la légitimation démocratique. ATF 121 I 138 consid. 5 a reconnu également la Landsgemeinde comme forme admissible malgré des faiblesses systémiques. L'acceptation doit intervenir dans le cadre d'une procédure libre et équitable.
N. 8 Possibilité de révision : La constitution doit pouvoir être révisée si la majorité des personnes ayant le droit de vote l'exige. Cela comprend tant les révisions partielles que totales. Les délais d'attente ne sont admissibles selon Kölz (Die Zulässigkeit von Sperrfristen für kantonale Volksinitiativen, ZBl 2001, 169) que s'ils sont proportionnés.
N. 9 Contrariété au droit fédéral : La constitution cantonale ne doit pas seulement ne pas contredire la Constitution fédérale, mais l'ensemble du droit fédéral. Ceci englobe les lois fédérales, les ordonnances et les traités de droit international (→ art. 190 Cst.). ATF 130 I 1 consid. 2 a confirmé cette norme de contrôle globale.
#4. Effets juridiques
N. 10 Garantie : La garantie accordée par l'Assemblée fédérale a un effet constitutif. Sans garantie, une constitution cantonale ne peut entrer en vigueur. La garantie est accordée par arrêté fédéral et peut être assortie de charges (Hotz, Probleme bei der eidgenössischen Gewährleistung kantonaler Verfassungen, ZBl 1982, 193).
N. 11 Contrôle par le Tribunal fédéral : Le Tribunal fédéral peut contrôler les dispositions constitutionnelles cantonales garanties lors de l'application, si le droit fédéral a évolué depuis l'octroi de la garantie. ATF 140 I 394 consid. 9 a établi cette approche dynamique pour l'égalité du droit de vote. Le contrôle n'intervient toutefois que lors de cas d'application concrets, non de manière abstraite.
N. 12 Hiérarchie des normes : La constitution cantonale jouit d'une primauté intracantonale sur les lois et ordonnances. ATF 143 I 272 consid. 2.3 a souligné : « Dans la structure normative du canton, la constitution bénéficie alors de la primauté normative. » Cette primauté doit aussi être respectée dans l'application du droit cantonal.
#5. Questions controversées
N. 13 Parlements bicaméraux : La doctrine dominante considère les parlements cantonaux bicaméraux comme inadmissibles car ils contreviennent à l'idée d'égalité. Une partie de la doctrine soutient à l'inverse qu'un système bicaméral peut tout à fait être démocratique s'il existe des motifs objectifs comme la protection de minorités linguistiques. La pratique ne connaît pas de parlements cantonaux bicaméraux.
N. 14 Majorités qualifiées : Un autre point de controverse concerne les exigences de majorité qualifiée. La doctrine dominante les rejette comme antidémocratiques. Une partie de la doctrine argumente de manière plus différenciée : les majorités qualifiées devraient être admissibles si elles sont objectivement justifiées, par exemple pour protéger des minorités nationales. Le Tribunal fédéral n'a pas encore tranché cette question.
N. 15 Systèmes électoraux majoritaires : L'admissibilité de procédures électorales purement majoritaires pour les parlements cantonaux est controversée. Hangartner (Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 2005, 217) les considère comme contraires au droit fédéral. ATF 145 I 259 consid. 5 a finalement laissé la question ouverte, mais a souligné les exigences strictes concernant la délimitation des circonscriptions électorales dans les systèmes majoritaires.
#6. Indications pratiques
N. 16 Révisions constitutionnelles : En cas de révision totale, il convient de prendre contact tôt avec l'Office fédéral de la justice. L'examen préalable informel peut éviter des problèmes ultérieurs d'octroi de la garantie. Les révisions partielles nécessitent également la garantie, mais la procédure est simplifiée (Bundi Caldelari/Rathgeb, ZGRG 2004, 92).
N. 17 Réformes du droit électoral : Les réformes du système électoral cantonal doivent tenir compte de l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'égalité du droit de vote. ATF 143 I 92 consid. 3 exige pour les systèmes mixtes une égalité de l'effet utile des voix entre les circonscriptions électorales. Les systèmes purement majoritaires sont soumis à des exigences accrues.
N. 18 Organisation communale : La garantie saisit également les dispositions relatives à l'organisation communale. ATF 131 I 91 consid. 3 a accepté les fusions forcées, mais exige des procédures respectueuses de l'État de droit. L'autonomie communale (→ art. 50 Cst.) doit être respectée comme limite.
N. 19 Garantie dynamique : La garantie accordée ne vaut pas de manière absolue. En cas de modifications substantielles du droit fédéral ou de l'interprétation constitutionnelle, une adaptation peut s'avérer nécessaire. ATF 139 I 195 consid. 3 montre que les dispositions constitutionnelles contraires au droit fédéral ne doivent pas être perpétuées.
N. 20 Questions de procédure : Contre le refus de la garantie, la voie du recours au Tribunal fédéral est ouverte (→ art. 82 let. b LTF). Le recours est régi par → l'art. 189 al. 1 let. e Cst. Lors de l'application de normes garanties, le Tribunal fédéral examine la conformité avec le droit de rang supérieur (Cereghetti, Die Überprüfung der Kantonsverfassungen, 1956, 45 ss).