#1. Genèse
Ch. 1 L'art. 147 Cst. ancre la procédure de consultation au niveau constitutionnel. Cette disposition remonte à la révision totale de la Constitution fédérale de 1999 et codifie une longue tradition de consultation dans l'activité législative suisse (FF 1997 I 1, 376 s.). Le constituant a voulu garantir expressément sur le plan constitutionnel la pratique éprouvée de la consultation, qui s'était développée depuis le 19e siècle (FF 2004 533, 536).
Ch. 2 La formulation actuelle correspond largement à la proposition du Conseil fédéral. Lors des délibérations parlementaires, il fut débattu si la consultation devait être conçue comme un droit populaire. Cette option fut rejetée, ce qui permit de conserver le caractère d'instrument de participation dans la procédure préparlementaire.
#2. Position systématique
Ch. 3 L'art. 147 Cst. figure au 5e titre sur les autorités fédérales, au 3e chapitre sur l'Assemblée fédérale et l'administration fédérale. Cette place souligne que la procédure de consultation fait partie du processus législatif au niveau fédéral. Cette disposition présente des liens étroits avec les droits politiques (→ art. 33 Cst.) et le fédéralisme coopératif (→ art. 45 Cst.).
Ch. 4 Rhinow a reconnu à la consultation une proximité avec les droits politiques et a souligné les parallèles avec le droit de pétition. Biaggini a qualifié la procédure de consultation d'exercice en quelque sorte formalisé du droit de pétition. La consultation n'est toutefois pas un droit populaire au sens strict, mais un instrument de consultation dans le processus législatif.
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
Ch. 5 Cercle des destinataires: L'art. 147 Cst. nomme trois catégories de destinataires de la consultation : les cantons, les partis politiques et les milieux intéressés. Les cantons sont des destinataires obligatoires pour toutes les consultations. Leur participation est l'expression du fédéralisme coopératif (↔ art. 45 Cst.). Les partis politiques sont consultés en tant que porteurs de la formation de la volonté politique. Les « milieux intéressés » comprennent les associations, organisations et autres acteurs concernés par le projet.
Ch. 6 Objets de la consultation: La Constitution nomme trois catégories : les actes législatifs importants, les autres projets de grande portée et les traités internationaux importants. La loi sur la consultation (LCo) concrétise ces notions à l'art. 3. Il est controversé de savoir si une consultation doit être menée pour chaque modification de loi. Sägesser est arrivé à la conclusion qu'une consultation ne doit pas être menée pour chaque modification de loi. Schiess Rütimann défend l'opinion que l'art. 3 al. 1 let. b LCo viole l'art. 147 Cst..
Ch. 7 Forme de l'invitation: La Constitution parle d'une « invitation à prendre position ». Cela souligne le caractère consultatif de la procédure. La participation est libre, les prises de position reçues ne lient pas les autorités (FF 2004 533, 540).
#4. Effets juridiques
Ch. 8 L'art. 147 Cst. ne fonde aucun droit subjectif à la conduite d'une procédure de consultation. La jurisprudence a répété que dans la procédure législative, il n'existe aucun droit constitutionnel au droit d'être entendu (ATF 121 I 230 consid. 2b). La violation des prescriptions sur la consultation ne conduit qu'exceptionnellement à l'annulation de l'acte juridique adopté (ATF 134 I 269 consid. 4.3).
Ch. 9 Les autorités sont tenues de prendre connaissance des résultats de la consultation et de s'y confronter. Elles doivent exposer dans le message ou le rapport explicatif comment elles ont apprécié les résultats de la consultation (art. 8 LCo). Une justification détaillée de la non-prise en considération de prises de position particulières n'est toutefois pas requise (Sägesser, LeGes 2007/3, 485 ss.).
#5. Points controversés
Ch. 10 Nature juridique de l'obligation de consultation: Schiess Rütimann défend la position que l'art. 4 al. 1 LCo viole l'ordre constitutionnel des droits politiques et l'art. 147 Cst.. Cette conception est en contradiction avec la pratique dominante, qui comprend la procédure de consultation comme un instrument de consultation politique sans caractère justiciable.
Ch. 11 Étendue de l'obligation de consultation pour les modifications de loi: Un point litigieux central concerne la question de savoir si une consultation doit être menée pour toutes les modifications de loi. Sägesser défend l'opinion qu'une consultation ne doit pas être menée pour chaque modification de loi (Sägesser, Komm. VlG, Art. 3 N. 30 s.). À l'inverse, l'Assemblée fédérale partait du principe lors de l'adoption de la LCo qu'une consultation doit être menée pour tous les projets énumérés à l'art. 3 al. 1 LCo. Schiess Rütimann critique cette interprétation extensive comme inconstitutionnelle.
Ch. 12 Effets des résultats de la consultation: Il est controversé de savoir dans quelle mesure les autorités sont liées par les résultats de la consultation. Sciarini souligne l'importance factuelle des résultats de la consultation pour la suite du processus décisionnel (Sciarini, LeGes 2011/2, 191 ss.). Kägi examine le rôle des arguments dans la procédure de consultation et leur influence sur la prise de décision (Kägi, LeGes 2011/2, 161 ss.). La doctrine dominante part d'un effet contraignant politique, mais non juridique.
#6. Conseils pratiques
Ch. 13 Délais et procédure: Le délai de consultation est en règle de trois mois (art. 7 al. 2 LCo). Pour les projets urgents, il peut être raccourci. Les documents de consultation doivent contenir l'avant-projet d'acte législatif, un rapport explicatif ainsi qu'un cercle de destinataires (art. 9 LCo).
Ch. 14 Prises de position: Les prises de position devraient être précises et motivées. Une simple approbation ou un simple rejet sans motivation ont peu de poids. Les propositions concrètes de modification avec formulations de texte augmentent les chances de prise en considération. Les prises de position sont rendues publiquement accessibles (art. 9 al. 2 LCo).
Ch. 15 Consultation ultérieure: Si une procédure de consultation a été omise ou menée de manière défectueuse, cela peut être rattrapé. L'arrêt 2C_273/2024 montre qu'une consultation ordinaire ultérieure peut conduire à la guérison du vice. En pratique, il est recommandé, en cas de doute sur l'obligation de consultation, de plutôt mener une consultation pour éviter des griefs procéduraux ultérieurs.
Ch. 16 Évaluation et appréciation: Les résultats de la consultation doivent être évalués systématiquement. Le Conseil fédéral doit exposer comment il a apprécié les différentes positions (art. 8 LCo). L'évaluation du Contrôle parlementaire de l'administration montre que la qualité de l'évaluation est centrale pour la légitimation du projet (FF 2012 2361 ss.). Une présentation transparente des résultats de la consultation dans le message facilite les délibérations parlementaires.