#1. Historique de la genèse

N. 1 L'art. 101 Cst. correspond dans ses grandes lignes à l'ancien art. 31bis al. 3 aConst. La disposition a été reprise pratiquement inchangée lors de la révision totale de 1999, mais reclassée systématiquement dans la section sur la politique économique (FF 1997 I 1, 359). Le message souligne que la politique économique extérieure suisse repose sur la conception libérale du libre-échange, tout en prévoyant simultanément des mécanismes de protection pour l'économie intérieure.

N. 2 L'évolution historique montre un élargissement continu des compétences de l'État fédéral dans le domaine de l'économie extérieure. Déjà dans la Constitution de 1848, les art. 23 et 28 ancraient des compétences de politique économique extérieure. Avec la crise économique des années 1930, l'art. 31bis aConst. a apporté un élargissement significatif des compétences, permettant explicitement à la Confédération de déroger au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

#2. Classification systématique

N. 3 L'art. 101 Cst. forme avec l'art. 100 (politique conjoncturelle), l'art. 102 (approvisionnement du pays), l'art. 103 (politique structurelle) et l'art. 104 (agriculture) le noyau de politique économique de la Constitution fédérale. La norme se trouve en tension avec la liberté économique (art. 27 et 94 Cst.), l'art. 94 al. 4 Cst. renvoyant explicitement aux dérogations « selon les articles 101 et 102 ».

N. 4 Dans le contexte du droit de l'économie extérieure, l'art. 101 Cst. est lié à → l'art. 54 Cst. (affaires extérieures) et → l'art. 133 Cst. (douanes). La compétence de sauvegarde des intérêts économiques suisses à l'étranger recoupe partiellement la compétence générale de politique extérieure de la Confédération. Pour la perception de droits de douane, il existe cependant avec l'art. 133 Cst. une norme de compétence plus spéciale.

#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif

N. 5 L'alinéa 1 établit une tâche étatique de la Confédération pour la sauvegarde des intérêts économiques suisses à l'étranger. Le terme « intérêts économiques » englobe tant les intérêts d'entreprises privées que les préoccupations économiques générales. La « sauvegarde » comprend la promotion active (promotion des exportations, protection des investissements) et les mesures défensives (suppression des entraves commerciales).

N. 6 Les instruments de sauvegarde des intérêts sont variés : conclusion d'accords commerciaux, d'accords de libre-échange et d'accords de protection des investissements, adhésion à des organisations économiques internationales (OMC, OCDE), interventions diplomatiques, garantie contre les risques à l'exportation et Swiss Business Hubs.

N. 7 L'alinéa 2 contient deux compétences : premièrement la compétence générale de prendre des mesures de protection pour l'économie intérieure, deuxièmement l'habilitation qualifiée à déroger au principe de la liberté économique. L'élément constitutif « cas particuliers » exige des circonstances extraordinaires comme des crises économiques, des crises structurelles de certaines branches ou de graves distorsions de concurrence dues à des pratiques étrangères.

N. 8 Le terme « économie intérieure » englobe tous les acteurs économiques établis en Suisse indépendamment de leur nationalité. Les mesures de protection peuvent être conçues par branche ou pour l'ensemble de l'économie.

#4. Effets juridiques

N. 9 L'art. 101 Cst. ne fonde aucun droit subjectif des particuliers. La norme a un caractère programmatique et nécessite une concrétisation par des lois fédérales. De l'al. 1, les particuliers ne peuvent dériver ni un droit à certaines mesures de politique économique extérieure ni à la protection diplomatique.

N. 10 En vertu de l'art. 101 al. 2 Cst., la Confédération peut édicter des mesures protectionnistes comme des restrictions à l'importation, des contingentements ou des entraves techniques au commerce. De telles mesures doivent cependant être proportionnées et ne peuvent violer les obligations internationales de la Suisse (notamment le droit de l'OMC).

N. 11 La dérogation au principe de la liberté économique selon l'al. 2 phrase 2 ne doit pas être limitée dans le temps. Elle est cependant soumise aux limites générales du droit constitutionnel, notamment au principe de proportionnalité (→ art. 5 al. 2 Cst.) et au principe d'égalité (→ art. 8 Cst.).

#5. Points controversés

N. 12 Étendue des compétences de protection : Il est controversé de savoir si l'art. 101 al. 2 Cst. ne légitime que des mesures de protection défensives ou aussi une politique industrielle active. La doctrine dominante défend une interprétation restrictive, selon laquelle seules sont admises les mesures de défense contre des perturbations externes, mais pas une direction planifiée de l'économie (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N. 1089).

N. 13 Droits de douane comme dérogation à la liberté économique : La qualification des droits de douane protectionnistes est discutée de manière controversée. Selon Arpagaus, seuls les droits de douane ayant un effet prohibitif sont à qualifier comme dérogations au principe de la liberté économique. À l'inverse, Lehner soutient dans le commentaire saint-gallois que déjà les droits de douane motivés par des considérations protectionnistes et restreignant sensiblement la libre concurrence sont à qualifier comme mesures contraires au principe (SG Komm. BV-Lehner, Art. 101 N. 22).

N. 14 Rapport au droit international : La portée de l'art. 101 Cst. est limitée par les obligations de droit international. Il est controversé dans quelle mesure le mandat constitutionnel de protection peut revendiquer la priorité sur les obligations de l'OMC. La pratique montre que le Conseil fédéral pèse régulièrement les obligations internationales plus lourd que les intérêts potentiels de protection (Cottier/Oesch, International Trade Regulation, p. 845 ss).

#6. Indications pratiques

N. 15 Dans l'application de l'art. 101 Cst., il faut toujours respecter la systématique des compétences : pour les mesures sectorielles spécifiques, il existe souvent des bases constitutionnelles plus spéciales (p. ex. art. 104 Cst. pour l'agriculture). L'art. 101 Cst. ne s'applique que subsidiairement.

N. 16 Les entreprises affectées par des distorsions de concurrence étrangères peuvent demander des mesures de protection en vertu de la législation d'exécution de l'art. 101 Cst. (p. ex. Loi fédérale sur les mesures économiques extérieures). Les obstacles sont cependant élevés : il faut prouver des dommages considérables à la branche concernée et un intérêt public à la protection.

N. 17 Dans le domaine du contrôle des exportations (biens à double usage, matériel de guerre), l'art. 101 Cst. sert avec → l'art. 54 al. 2 Cst. de base constitutionnelle. La pratique administrative montre un recours croissant aux intérêts de protection de l'économie extérieure lors du contrôle des transferts de technologies critiques.

La jurisprudence relative à l'art. 101 Cst. est rare, cette disposition constitutionnelle représentant principalement un objectif programmatique de l'État sans droit subjectif immédiat. Les quelques décisions disponibles concernent principalement les limites constitutionnelles des mesures économiques étatiques et leur proportionnalité.

#Mesures de politique économique extérieure

ATF 100 Ib 318 du 20 décembre 1974

Le Tribunal fédéral a reconnu la licéité constitutionnelle des contingentements d'importation comme protection de l'économie intérieure. Concernant le contingentement pour la viande de Rhodésie du Sud, le Tribunal fédéral a retenu qu'un système mixte visant à préserver les relations commerciales existantes tout en garantissant l'égalité de traitement des commerçants était conforme à la Constitution.

« Un système mixte qui, avec une double clé, veut à la fois ménager autant que possible les relations commerciales antérieures et traiter autant que possible à égalité les membres de la profession, ne contrevient pas à la Constitution. »

ATF 102 Ib 227 du 11 juin 1976

Cette décision a confirmé la licéité des contrôles à l'exportation pour les biens stratégiques. Le Tribunal fédéral a examiné l'obligation d'autorisation pour l'exportation d'articles en fer et a reconnu en principe la compétence de la Confédération de prendre des mesures de protection en matière d'économie extérieure.

L'arrêt est pertinent pour la mise en œuvre pratique de l'art. 101 al. 2 Cst., selon lequel la Confédération peut déroger à la liberté économique pour protéger l'économie intérieure.

#Infractions de politique économique

ATF 110 Ib 82 du 8 février 1984

Le Tribunal fédéral s'est penché sur l'entraide judiciaire en cas de violations de mesures de politique économique. L'affaire concernait une infraction de contrebande selon l'art. 76 LD dans le contexte d'exportations illégales d'ordinateurs.

« Pour des actes dirigés contre des mesures de politique économique, comme l'infraction de contrebande selon l'art. 76 LD, l'entraide peut être refusée en vertu de cette disposition. »

Cette jurisprudence montre que le Tribunal fédéral reconnaît les mesures de politique économique de la Confédération comme instrument de protection légitime au sens de l'art. 101 al. 2 Cst. et assure leur mise en œuvre par le droit pénal.

#Limites constitutionnelles de l'activité économique étatique

Arrêté du Conseil fédéral du 2 septembre 2009 (150000203)

Bien qu'il ne s'agisse pas d'un jugement, cet arrêté est significatif pour l'interprétation de l'art. 101 Cst. Il retient que l'activité économique étatique nécessite une base constitutionnelle spécifique et ne peut être subordonnée globalement à l'art. 101 Cst.

La disposition ne fonde pas une autorisation générale d'intervention étatique sur le marché, mais se limite à la sauvegarde des intérêts économiques suisses à l'étranger et aux mesures de protection spécifiques selon l'al. 2.

#Développements récents

Pratique du droit administratif en matière de contrôles à l'exportation (2020-2025)

La jurisprudence administrative récente montre une application renforcée de l'art. 101 Cst. dans le domaine du contrôle des biens à double usage. Diverses décisions du Tribunal administratif fédéral ont concerné des autorisations d'exportation pour des biens stratégiques, les autorités s'appuyant sur l'art. 101 al. 2 Cst. comme base constitutionnelle pour les restrictions.

Cette pratique montre que l'art. 101 Cst. a acquis une importance pratique dans l'économie mondiale interconnectée d'aujourd'hui pour le contrôle des transferts de technologies critiques.

#Conclusion

La jurisprudence confirme le caractère programmatique de l'art. 101 Cst. La norme ne fonde pas de droits subjectifs, mais circonscrit les tâches de l'État. Elle déploie son importance pratique principalement comme base constitutionnelle pour des réglementations légales spécifiques dans le domaine de la politique économique extérieure et de l'exportation de biens stratégiques.