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Art. 8 BGFA — Persönliche Voraussetzungen
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Die persönlichen Voraussetzungen des Registereintrags wurden in der Botschaft vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013, 6039 ff.) als unabdingbare Mindeststandards konzipiert, die in allen Kantonen gleichermassen gelten müssen. Der Bundesrat wollte damit das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Klientschaft bundesrechtlich absichern und einen einheitlichen Rahmen für die interkantonale Freizügigkeit schaffen. Massgebliches Anliegen war die kontinuierliche Gewährleistung dieser Voraussetzungen während der gesamten Berufsausübung — nicht nur im Moment der Eintragung.
N. 2 Das Unabhängigkeitsmerkmal (lit. d) war in der parlamentarischen Beratung am strittigsten. Der Bundesrat hatte in seinem Entwurf (Art. 7 lit. e E-BGFA) eine offenere Formulierung gewählt, die den Aufsichtsbehörden und Gerichten Raum zur Konkretisierung gelassen hätte (BBl 1999 6038, Ziff. 172.17). Im Nationalrat wurde in den Septembersitzungen 1999 kontrovers diskutiert, ob für die Unabhängigkeit allein der konkrete Einzelfall oder die institutionelle Struktur des Anstellungsverhältnisses massgeblich sein solle. Nationalrat Hochreutener sprach sich für eine rein fallbezogene Beurteilung aus, Nationalrat Nabholz verwies auf die Interessen der Kunden umfassend beratender Unternehmen. Nationalrat Jutzet betonte hingegen, Teilzeitangestellte dürften vom Monopolbereich nicht ausgeschlossen werden. Der Ständerat nahm in erster Beratung einen strenger gefassten Zusatz zu Art. 11 lit. b E-BGFA auf, der Anwälten Organisationsfreiheit garantierte; der Nationalrat strich diesen 2000 wieder und verwies auf die Motion Cottier (99.3656), die den Bundesrat zur Regelung der Organisationsformen freier Berufe beauftragte. Am Ende setzte sich eine Formulierung durch, die das Anstellungsverhältnis als zentrales Abgrenzungskriterium für die institutionell verstandene Unabhängigkeit verwendet.
N. 3 Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA wurde durch Anhang 1 Ziff. 13 des Strafregistergesetzes vom 17. Juni 2016 (SR 330, in Kraft seit 23. Januar 2023) angepasst: Die Bezugnahme auf den «Strafregisterauszug für Privatpersonen» wurde durch «Privatauszug nach Art. 41 des Strafregistergesetzes» ersetzt, ohne dass sich an der materiellen Rechtslage etwas änderte.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 8 BGFA steht systematisch zwischen Art. 7 BGFA (fachliche Voraussetzungen) und Art. 9 BGFA (Löschung des Registereintrags). Zusammen bilden die Artikel 6–9 den Kern des Zulassungsregimes: Art. 6 regelt den Registereintrag als Verfahren, Art. 7 die fachlichen Voraussetzungen, Art. 8 die persönlichen Voraussetzungen und Art. 9 deren prozeduralen Wegfall. ↔ Art. 9 BGFA: Sobald eine persönliche Voraussetzung nach Art. 8 nicht mehr erfüllt ist, hat die Aufsichtsbehörde den Registereintrag von Amtes wegen zu löschen — die Löschung nach Art. 9 ist das spiegelbildliche Gegenstück zum Eintrag nach Art. 8.
N. 5 Die persönlichen Voraussetzungen des Art. 8 haben eine Doppelfunktion: Sie sind erstens Zulassungsvoraussetzungen (Eintragungsvoraussetzungen) und zweitens laufende Pflichten, deren Dahinfallen unmittelbar zur Löschung führt (→ Art. 9 BGFA). Dies unterscheidet Art. 8 von den Berufsregeln des Art. 12 BGFA, deren Verletzung ein Disziplinarverfahren nach Art. 17 BGFA auslöst, aber nicht automatisch zur Löschung führt. ↔ Art. 12 lit. b BGFA: Die Unabhängigkeit erscheint sowohl als Eintragungsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. d; institutionelle Unabhängigkeit) wie als Berufsregel (Art. 12 lit. b; mandatsbezogene Unabhängigkeit). Diese konzeptionelle Zweiteilung ist zentral für das Verständnis beider Normen; vgl. BGE 138 II 440 E. 3 S. 443 f.
N. 6 Art. 8 BGFA legt Mindestanforderungen fest, die in allen Kantonen erfüllt sein müssen. Kantonales Recht kann zusätzliche Voraussetzungen vorsehen (→ Art. 3 Abs. 1 BGFA), darf jedoch die bundesrechtlichen Voraussetzungen nicht unterschreiten. Die in Art. 8 enthaltenen Kriterien sind damit abschliessend im Sinne eines ununterschreitbaren Standards; Urteil 2C_119/2010 vom 1. Juli 2010 E. 2.2.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
3.1 Handlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a)
N. 7 Handlungsfähigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a BGFA richtet sich nach Art. 12 ff. ZGB. Handlungsfähig ist, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Die Voraussetzung ist laufend zu erfüllen: Verliert ein eingetragener Anwalt die Handlungsfähigkeit (z.B. durch vollständige Beistandschaft mit Einschränkung der Handlungsfähigkeit), ist der Registereintrag nach Art. 9 BGFA zu löschen. In der Praxis ist dieses Merkmal selten streitig; die übrigen Tatbestandsmerkmale sind von grösserer praktischer Bedeutung.
3.2 Strafregisterauszug (Art. 8 Abs. 1 lit. b)
N. 8 Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA schützt das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Klientschaft. Das Bundesgericht hat in BGE 137 II 425 E. 6.1 S. 427 f. festgehalten, nur solche Verurteilungen seien erfasst, welche Handlungen offenbaren, die mit dem Anwaltsberuf unvereinbar sind; eine anodine Geschwindigkeitsüberschreitung falle nicht darunter, wohl aber eine vorsätzliche Urkundenfälschung im Amt (bestätigt durch Urteil 2C_119/2010 vom 1. Juli 2010 E. 2.5). Die mit dem Anwaltsberuf unvereinbaren Handlungen müssen nicht notwendigerweise bei der Berufsausübung begangen worden sein; auch rein private Delikte können die Eintragungsvoraussetzung gefährden, wenn sie das Vertrauensverhältnis zum Klienten beschädigen (BGE 137 II 425 E. 6.1 S. 428).
N. 9 Die Aufsichtsbehörde verfügt bei der Beurteilung, ob eine Verurteilung mit dem Anwaltsberuf unvereinbar ist, über einen weiten Ermessensspielraum; sie hat stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten und muss eine gewisse Tatschwere feststellen (Urteil 2C_119/2010 E. 2.2; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 615 S. 273). Sobald sie die Unvereinbarkeit feststellt, bleibt ihr kein weiterer Ermessensspielraum: Die Löschung nach Art. 9 BGFA ist zwingend (BGE 137 II 425 E. 7.1). Das Tatbestandsmerkmal «Privatauszug» (seit 2023: Art. 41 StReG) bestimmt die Zeitgrenze: Erscheint die Verurteilung nicht mehr im Privatauszug, entfällt die Eintragungsschranke.
N. 10 Nicht erforderlich ist, dass die Verurteilung nach Art. 67 StGB ein Berufsverbot ausspricht; umgekehrt begründet ein strafrechtliches Berufsverbot regelmässig auch die Unvereinbarkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b BGFA, ohne dafür erforderlich zu sein (BGE 137 II 425 E. 6.3 S. 428 f.). Literarisch bestätigt durch Staehelin/Oetiker, in: Fellmann/Zindel (Hrsg.), Basler Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011 (BSK BGFA), Art. 8 N. 17 S. 75.
3.3 Verlustscheine (Art. 8 Abs. 1 lit. c)
N. 11 Art. 8 Abs. 1 lit. c BGFA schützt die finanzielle Integrität des Anwaltsstandes. Bestehen gegen eine Anwältin oder einen Anwalt Verlustscheine (Art. 149 SchKG), ist die Eintragungsvoraussetzung nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in VB.2012.00460 vom 4. Oktober 2012 klargestellt, dass der Behörde bei Vorliegen eines Verlustscheins kein Ermessensspielraum zukommt: Die Norm lässt eine Güterabwägung nicht zu. Unerheblich ist, ob der Verlustschein aus der eigenen oder aus der Tätigkeit der Kanzlei stammt (VB.2018.00666 vom 7. März 2019, bestätigt durch das Bundesgericht am 8. August 2019). Sobald der Verlustschein getilgt ist, entfällt das Hindernis.
3.4 Institutionelle Unabhängigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. d)
N. 12 Das Unabhängigkeitsmerkmal ist das quantitativ und qualitativ bedeutsamste Tatbestandsmerkmal des Art. 8 BGFA. Es verlangt, dass Anwälte «in der Lage sein müssen, den Anwaltsberuf unabhängig auszuüben». Der zweite Teilsatz präzisiert: Als Angestellte kommen nur Personen in Betracht, die ihrerseits in einem kantonalen Register eingetragen sind. Das Bundesgericht qualifiziert diese Unabhängigkeit als institutionell — sie betrifft die Organisationsstruktur, nicht den Einzelfall (BGE 138 II 440 E. 3 S. 443 f.; BGE 130 II 87 E. 5.1.1 S. 100).
N. 13 Sinn und Zweck der institutionellen Unabhängigkeit ist die Sicherstellung, dass der Anwalt seine Tätigkeit allein im Interesse des Klienten ausübt, ohne durch sachfremde Einflüsse Dritter beeinträchtigt zu werden (BGE 130 II 87 E. 4.1–4.2 S. 93 ff.; BGE 138 II 440 E. 5 S. 445 f.). Da die Verweigerung des Registereintrags wegen fehlender Unabhängigkeit die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) tangiert, ist das Merkmal verfassungskonform — das heisst: nicht zu eng — auszulegen; die Zulassung zur Parteivertretung darf nur insoweit verweigert werden, als es zur Erreichung des Schutzzwecks notwendig ist (BGE 130 II 87 E. 3 S. 92).
N. 14 Bei angestellten Anwälten, deren Arbeitgeber nicht im Register eingetragen ist, besteht eine widerlegbare Vermutung fehlender Unabhängigkeit (BGE 130 II 87 E. 5.1.1 S. 100). Zur Widerlegung muss der Anwalt «klare Verhältnisse» schaffen und belegen, dass (a) er seine Anwaltstätigkeit ausserhalb des Anstellungsverhältnisses ausübt, (b) er sich auf Mandate beschränkt, die klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des Arbeitgebers liegen, (c) der Arbeitgeber kein Weisungs- oder Einsichtsrecht bezüglich der Anwaltsmandate hat, und (d) organisatorische Vorkehren die Wahrung des Berufsgeheimnisses gewährleisten (z.B. getrennte Geschäftsadresse; BGE 130 II 87 E. 6.3 S. 105 ff.). Eine Vollzeitanstellung bei einem Nichtanwalt schliesst den Registereintrag nicht von vornherein aus (E. 6.2 S. 104 f.).
N. 15 Mit dem Arbeitgeber in Beziehung stehende Personen — der Arbeitgeber selbst, ihm nahestehende Unternehmen, seine Kunden oder Geschäftspartner — darf der angestellte Anwalt grundsätzlich nicht als Partei vertreten; insoweit ist die Vermutung fehlender Unabhängigkeit nicht widerlegbar (Urteil 2A.285/2003 vom 7. April 2004 E. 2). Unproblematisch sind Anstellungen bei Anwaltsbüros, da der angestellte Anwalt als Arbeitgeber seinerseits an die Standesregeln und die Disziplinaraufsicht gebunden ist (BGE 130 II 87 E. 4.3.4 S. 99; BGE 138 II 440 E. 7 S. 447).
3.5 Ausnahme für gemeinnützige Organisationen (Art. 8 Abs. 2)
N. 16 Art. 8 Abs. 2 BGFA ermöglicht den Registereintrag für Anwälte, die bei anerkannten gemeinnützigen Organisationen angestellt sind, sofern (a) die übrigen persönlichen Voraussetzungen (lit. a–c) erfüllt sind und (b) sich die Parteivertretung strikt auf Mandate im Rahmen des Organisationszwecks beschränkt. Das Bundesgericht hat diese Ausnahme eng gefasst: Das Parlament hat bewusst auf «nicht gewinnorientierte Organisationen» verzichtet; Gewerkschaften und Mieterverbände fallen nicht darunter, soweit deren Mandate dem Anwaltsmonopol unterliegen (BGE 130 II 87 E. 5.1.1 S. 100 f.). Im Sozialversicherungsrecht bedeutet die Anstellung bei einer gemeinnützigen Organisation, dass die Anwältin gleichwohl als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt werden kann (BGE 135 I 1 E. 2 ff.).
3.6 Körperschaftlich organisierte Anwaltskanzleien
N. 17 In BGE 138 II 440 hat das Bundesgericht die bis dahin offene Frage der Zulässigkeit von Anwaltskörperschaften (AG, GmbH) grundlegend geklärt: Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA schliesst körperschaftlich organisierte Anwaltskanzleien nicht von vornherein aus. Die institutionelle Unabhängigkeit ist gewahrt, wenn die Anwaltskörperschaft vollständig durch registrierte Anwälte beherrscht wird (E. 17 S. 456 f.). Massgeblich ist nicht die Rechtsform, sondern die konkrete Organisationsstruktur (E. 17 S. 457). Ob Multidisciplinary Partnerships (Gesellschaften mit nichtregistrierten Gesellschaftern) zulässig sind, liess das Bundesgericht ausdrücklich offen (E. 23 S. 463).
#4. Rechtsfolgen
N. 18 Sind sämtliche persönliche Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA erfüllt — zusammen mit den fachlichen Voraussetzungen nach Art. 7 BGFA — hat die Aufsichtsbehörde den Anwalt in das kantonale Register einzutragen (Art. 6 Abs. 2 BGFA). Es besteht ein Rechtsanspruch auf Eintragung. Umgekehrt führt das Fehlen auch nur einer persönlichen Voraussetzung zwingend zur Ablehnung des Eintragungsgesuchs oder — bei nachträglichem Dahinfallen — zur Löschung nach Art. 9 BGFA.
N. 19 Die Löschung nach Art. 9 BGFA ist eine Administrativmassnahme, keine Disziplinarmassnahme im Sinne von Art. 17 BGFA. Die beiden Verfahren sind unabhängig voneinander: Eine Löschung schliesst weder die Einleitung noch die Fortführung eines Disziplinarverfahrens aus; eine Disziplinarmassnahme führt umgekehrt nicht automatisch zur Löschung, solange die Voraussetzungen nach Art. 8 weiterhin erfüllt sind (BGE 137 II 425 E. 7.2 S. 429 f.; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 699 S. 309).
N. 20 Gegen die Eintragungsverweigerung oder Löschungsverfügung steht der betroffenen Person das Beschwerderecht an die zuständigen kantonalen Rechtsmittelinstanzen offen. Der Anwaltsverband des betreffenden Kantons ist seinerseits zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert (Art. 6 Abs. 4 BGFA; BGE 130 II 87 E. 1 S. 90). Da die Eintragungsverweigerung die Wirtschaftsfreiheit tangiert, unterliegt sie der Verhältnismässigkeitskontrolle (Art. 36 BV). Die Übergangsbestimmung von Art. 36 BGFA entbindet allenfalls von den fachlichen Voraussetzungen (Art. 7 BGFA), nicht aber von den persönlichen Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA (BGE 130 II 87 E. 8.2 S. 109 f.).
#5. Streitstände
N. 21 Reichweite von Art. 8 Abs. 1 lit. d bei Teilzeit- und Vollanstellungen. Vor dem Inkrafttreten des BGFA und unmittelbar danach war umstritten, ob jede Anstellung bei einem Nichtanwalt den Registereintrag ausschliesse. Hess (Umsetzung des BGFA durch die Kantone, SJZ 2002, S. 493 f.) und das Bundesgericht vertraten die restriktivere institutionelle Auslegung: Angestellte Anwälte können den Eintrag beanspruchen, wenn die Unabhängigkeit strukturell sichergestellt ist. Nater (Steiniger Weg zur Harmonisierung, SJZ 2002, S. 364) plädierte demgegenüber für eine liberalere Auslegung dahin, dass nach der bisherigen kantonalen Praxis zugelassene Anwälte gestützt auf Art. 36 BGFA einzutragen seien. Das Bundesgericht hat die Position von Hess ausdrücklich bestätigt und die Position von Nater verworfen (Urteil 2A.285/2003 E. 3.2; BGE 130 II 87 E. 8.2 S. 109 f.).
N. 22 Zulässigkeit von Anwaltskörperschaften. Vor BGE 138 II 440 (2012) war die Zulässigkeit körperschaftlicher Kanzleiformen unter dem geltenden Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA in Literatur und Praxis kontrovers. Sanwald (Rechtsformen für freie Berufe, FS 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, S. 242) hielt Anwaltskörperschaften lange für unvereinbar mit der Unabhängigkeit. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 2401), Fellmann (Anwaltsrecht, 2010, N. 1593 ff.), Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N. 1248 ff.) und Zindel (Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, SJZ 2012, S. 259) begrüssten demgegenüber die Zulassung, soweit registrierte Anwälte die Gesellschaft vollständig beherrschen. Das Bundesgericht hat in BGE 138 II 440 die Auffassung von Bohnet/Martenet, Fellmann, Schiller und Zindel bestätigt. Offen bleibt die Frage der Multidisciplinary Partnerships, zu der die Lehre gespalten ist.
N. 23 Beurteilungsspielraum bei Art. 8 Abs. 1 lit. b. In der Literatur ist anerkannt, dass die Aufsichtsbehörde bei der Frage der Vereinbarkeit einer Verurteilung mit dem Anwaltsberuf über einen weiten Ermessensspielraum verfügt (Meier/Reiser, in: Valticos/Reiser/Chappuis [Hrsg.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, Art. 8 N. 21 S. 62; Bohnet/Martenet, a.a.O., N. 610 f. S. 271). Staehelin/Oetiker (BSK BGFA, Art. 8 N. 6, 18) betonen dagegen, dass stets die Verhältnismässigkeit zu wahren und eine gewisse Tatschwere erforderlich sei. Diese Positionen stehen nicht im Widerspruch, sondern ergänzen sich: Der weite Spielraum wird durch das Verhältnismässigkeitsprinzip begrenzt, wie das Bundesgericht in BGE 137 II 425 E. 6.1 und Urteil 2C_119/2010 E. 2.2 bestätigt hat.
#6. Praxishinweise
N. 24 Eintragungsgesuch. Anwälte, die sich in ein kantonales Anwaltsregister eintragen lassen wollen, haben nach Art. 5 Abs. 1 lit. c BGFA sämtliche Bescheinigungen beizulegen, die belegen, dass die Voraussetzungen nach Art. 8 erfüllt sind. Bei angestellten Anwälten sind vollständige Angaben zum Anstellungsverhältnis erforderlich; ungenügende Angaben gehen zu Lasten des Gesuchstellers (BGE 130 II 87 E. 7 S. 107 f.).
N. 25 Anstellungsverhältnis: Pflicht zur Schaffung klarer Verhältnisse. Ein bei einem Nichtanwalt angestellter Anwalt, der sich ins Anwaltsregister eintragen will, muss insbesondere Folgendes darlegen und belegen: (a) Zustimmung des Arbeitgebers zur nebenberuflichen Anwaltstätigkeit (schriftlich); (b) Fehlen jeglicher Weisungsbefugnis des Arbeitgebers bezüglich der Anwaltsmandate; (c) Ausschluss der Vertretung des Arbeitgebers, ihm nahestehender Unternehmen sowie seiner Kunden; (d) organisatorische Massnahmen zur Einhaltung des Berufsgeheimnisses, namentlich eine vom Arbeitgeber getrennte Geschäftsadresse (BGE 130 II 87 E. 6.3 S. 105 ff.).
N. 26 Anwaltskörperschaften. Nach BGE 138 II 440 E. 17 sind Anwaltskörperschaften (AG oder GmbH) zulässig, wenn registrierte Anwälte die Gesellschaft vollständig beherrschen. In der Praxis sind zu empfehlen: Aktionärsbindungsverträge, die die Übertragung von Anteilen auf Nichtanwälte ausschliessen; Statutarische Vinkulierung der Aktien; Begrenzung des Verwaltungsrats auf registrierte Anwälte; Regelung des Mandatsverhältnisses in Organisationsreglement und Arbeitsvertrag zur Sicherstellung der Berufsregeln nach Art. 12 BGFA.
N. 27 Laufende Überwachungspflicht. Da die persönlichen Voraussetzungen laufend erfüllt sein müssen, haben Anwälte die Aufsichtsbehörde über Veränderungen zu informieren, die für die Eintragungsvoraussetzungen relevant sein könnten (z.B. neue Anstellung, Erlass eines Verlustscheins, rechtskräftige Verurteilung). Die Pflicht ergibt sich aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 12 lit. a BGFA (BGE 130 II 87 E. 7 S. 108). Die Aufsichtsbehörde ist ihrerseits verpflichtet, von Amtes wegen tätig zu werden, sobald sie vom Dahinfallen einer Voraussetzung Kenntnis erhält (→ Art. 9 BGFA; BBl 1999 6039).
N. 28 Abgrenzung Administrativ- und Disziplinarverfahren. In der Praxis ist bedeutsam, dass die Löschung nach Art. 9 BGFA nicht das gleiche Verfahren und nicht die gleichen Rechtsfolgen hat wie eine Disziplinarmassnahme nach Art. 17 BGFA (→ Art. 17 BGFA). Die Aufsichtsbehörde hat beide Verfahren sauber zu trennen; eine gleichzeitige Einleitung ist zulässig, aber die materielle Würdigung ist getrennt vorzunehmen (BGE 137 II 425 E. 7.2 S. 429 f.).
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