Noch kein Inhalt verfügbar.
Art. 7 BGFA — Fachliche Voraussetzungen
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 7 BGFA geht auf das jahrzehntelange Bestreben zurück, das Anwaltsrecht in der Schweiz zu harmonisieren. Der Bundesrat legte in seiner Botschaft vom 28. April 1999 zum Anwaltsgesetz dar, dass die bundesrechtlichen Mindestanforderungen an das Anwaltspatent weitgehend den damals von den Kantonen verlangten Anforderungen entsprächen (BBl 1999 6037). Ziel war nicht die Vollvereinheitlichung des Patentrechts, sondern die Festlegung eines bundesrechtlichen Sockels, der die interkantonale Freizügigkeit sicherstellt (BBl 1999 6013).
N. 2 Für die fachlichen Voraussetzungen sah die Botschaft zwei Elemente vor: ein abgeschlossenes Rechtsstudium an einer schweizerischen Hochschule sowie ein mindestens einjähriges Praktikum mit anschliessendem Examen (BBl 1999 6037 f.). Das Erfordernis des «guten Leumunds» war im Vernehmlassungsentwurf noch enthalten, wurde jedoch gestrichen, weil dieses Kriterium als veraltet galt und gewisse Kantone keine Leumundszeugnisse mehr ausstellten (BBl 1999 6038). Das Bundesgericht hatte bereits in BGE 119 Ia 35 das Erfordernis des Schweizer Bürgerrechts als verfassungswidrig qualifiziert; die Botschaft verzichtete daher ausdrücklich auf dieses Kriterium.
N. 3 Die parlamentarische Beratung erstreckte sich von 1999 bis 2000 und umfasste mehrere Differenzbereinigungsrunden zwischen National- und Ständerat. Das Gesetz wurde in der Schlussabstimmung vom 23. Juni 2000 von beiden Räten angenommen. Im Vordergrund der Debatten stand nicht der Norminhalt von Art. 7 (die fachlichen Mindestvoraussetzungen waren wenig umstritten), sondern das Unabhängigkeitserfordernis in Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA sowie die Frage, ob Kantone für ihr eigenes Territorium weitergehende Anforderungen stellen dürfen. Diese Frage wird in Art. 3 Abs. 1 BGFA geregelt. Das Bundesgericht hat in Urteil 2C_897/2015 vom 25. Mai 2016 bestätigt, dass das BGFA die Patentvoraussetzungen nicht abschliessend regelt und den Kantonen Spielraum für zusätzliche fachliche wie persönliche Anforderungen belässt (E. 6.2).
N. 4 Art. 7 Abs. 3 BGFA wurde im Rahmen der Bologna-Reform durch Bundesgesetz vom 23. Juni 2006, in Kraft seit 1. Januar 2007, eingefügt (AS 2006 4399). Die Botschaft vom 26. Oktober 2005 (BBl 2005 6207) bezweckte die Anpassung an die Umstrukturierung des Hochschulwesens, das die Lizenz durch ein zweistufiges System aus Bachelor und Master ersetzte. Art. 7 Abs. 3 BGFA wurde geschaffen, um den Kantonen zu gebieten, Inhaberinnen und Inhaber eines Bachelors in Rechtswissenschaften zum Anwaltspraktikum zuzulassen.
#2. Systematische Einordnung
N. 5 Art. 7 BGFA regelt die fachlichen Voraussetzungen für den Registereintrag; er ist damit von Art. 8 BGFA zu unterscheiden, der die persönlichen Voraussetzungen normiert. Diese Zweiteilung ist konzeptuell bedeutsam: Das Anwaltspatent als kantonaler Fähigkeitsausweis wird zwar mit Blick auf beide Voraussetzungskategorien erteilt (→ Art. 3 Abs. 1 BGFA), doch ordnet das BGFA selbst — soweit es abschliessend gilt — die Konsequenz des Wegfalls der Voraussetzungen unterschiedlich zu. Die Löschung aus dem Register (→ Art. 9 BGFA) setzt voraus, dass eine der Voraussetzungen nach Art. 7 oder Art. 8 BGFA nicht mehr erfüllt ist.
N. 6 Im Gesamtsystem des BGFA stellt Art. 7 das erste Bindeglied in der Kette «Patent → Registereintrag → Freizügigkeit» dar: Ohne Patent kein Registereintrag (Art. 6 Abs. 2 BGFA), ohne Registereintrag keine interkantonale Freizügigkeit (Art. 4 BGFA). Das Patent selbst berechtigt nicht unmittelbar zur Parteivertretung; es ist Voraussetzung für den Registereintrag, der die Berufsausübungsbewilligung darstellt (Urteil 2C_897/2015 E. 7.2.2). In Kantonen, die von Art. 3 Abs. 2 BGFA Gebrauch machen, können Patentinhaber auch ohne Registereintrag vor den eigenen Kantonsgerichten auftreten (↔ Art. 3 Abs. 2 BGFA).
N. 7 Art. 7 steht in engem Bezug zu Art. 3 Abs. 1 BGFA, wonach den Kantonen das Recht verbleibt, im Rahmen des BGFA die Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents festzulegen. Die in Art. 7 normierten Anforderungen bilden das bundesrechtliche Minimum; die Kantone können strengere fachliche Voraussetzungen statuieren. Gegenüber EU/EFTA-Anwälten gelten die Sonderregeln der Art. 27 ff. BGFA (→ Art. 27–32 BGFA), die an die Stelle des Patenterfordernisses treten.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
3.1 Anwaltspatent als Grundvoraussetzung (Abs. 1 Ingress)
N. 8 Für den Registereintrag muss die gesuchstellende Person über ein kantonales Anwaltspatent verfügen (Art. 7 Abs. 1 BGFA). Das Anwaltspatent ist — nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts — keine Polizeibewilligung im rechtstechnischen Sinne, sondern eine Feststellungsverfügung, wonach die fachlichen und gegebenenfalls persönlichen Voraussetzungen für den Anwaltsberuf vorliegen (Urteil 2C_897/2015 E. 7.2.2). Aus diesem Charakter folgt, dass der Patenterwerb grundsätzlich irreversibel ist, soweit er auf dem Nachweis fachlicher Qualifikationen beruht; der Patententzug durch die Kantone ist jedoch zulässig, wenn sie das Patent an persönliche Voraussetzungen geknüpft haben und diese nachträglich wegfallen (Urteil 2C_897/2015 E. 6.3).
3.2 Abgeschlossenes Rechtsstudium (Abs. 1 lit. a)
N. 9 Art. 7 Abs. 1 lit. a BGFA verlangt ein juristisches Studium, das mit einem «Lizentiat oder Master» einer schweizerischen Hochschule oder einem «gleichwertigen Hochschuldiplom» eines Staates abgeschlossen wurde, der mit der Schweiz die gegenseitige Anerkennung vereinbart hat. Die Bezugnahme auf Lizentiat und Master ist auf die Bologna-Reform zurückzuführen (BBl 2005 6211 f.); beide Abschlüsse sind gleichwertig behandelt. Das Abstellen auf den Master (nicht auf den Bachelor) für den Registereintrag bzw. die Patentprüfung ist bundesrechtlich vorgegeben; für den Praktikumsbeginn gilt demgegenüber Abs. 3 (→ N. 14).
N. 10 «Gleichwertige Hochschuldiplome» aus Vertragsstaaten werden anerkannt, ohne dass eine individuelle Äquivalenzprüfung für das Masterdiplom als solches nötig wäre; die Gleichwertigkeit des dem Master vorausgegangenen Bachelors hat jedoch — sofern das Praktikum auf einem ausländischen Bachelor beruht — den Anforderungen von Abs. 3 zu genügen (→ N. 15). Der Inhalt und die Modalitäten des Studiums legt das BGFA nicht fest; die Kantone können ergänzende Anforderungen stellen, etwa betreffend die Absolvierung bestimmter Lehrveranstaltungen in schweizerischem Recht (Urteil 2C_505/2019 E. 5.1).
3.3 Praktikum und Prüfung (Abs. 1 lit. b)
N. 11 Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA verlangt ein mindestens einjähriges Praktikum in der Schweiz, das mit einem Examen über die «theoretischen und praktischen juristischen Kenntnisse» abgeschlossen wurde. Das Praktikum muss in der Schweiz absolviert werden; ein ausländisches Praktikum genügt nicht (Staehelin/Oetiker, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 7 BGFA). Das Minimaldauer von einem Jahr ist zwingend; kürzere Praktika können von den Kantonen nicht als gleichwertig anerkannt werden, ohne bundesrechtliche Mindestanforderungen zu unterschreiten (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 523).
N. 12 Der Inhalt und die Modalitäten des Examens sind bundesrechtlich nicht vorgegeben; dieser Bereich liegt in der Kompetenz der Kantone (Urteil 2C_505/2019 E. 5.1; BGE 131 I 467 E. 3.3). Jeder Kanton bestimmt die Prüfungsfächer, das Prüfungsformat und die Bewertungsmassstäbe selbst, sofern das Examen die in Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA genannten theoretischen und praktischen Kenntnisse abprüft. Das Bundesgericht hat in BGE 131 I 467 klargestellt, dass materielle Prüfungsbewertungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht erfasst werden, weil die Beurteilung beruflicher Kenntnisse und Erfahrungen keine «Streitigkeit» im konventionsrechtlichen Sinn darstellt; formelle Verfahrensfragen hingegen unterliegen dem gerichtlichen Rechtsschutz (E. 2.7, 2.9).
N. 13 Das Bundesgericht übt bei der Überprüfung von Prüfungsentscheiden selbst dann Zurückhaltung, wenn es aufgrund seiner Fachkenntnisse zu einer weitergehenden materiellen Überprüfung befähigt wäre; es schreitet nur ein, wenn die Prüfungsbehörde sich von sachfremden oder offensichtlich unhaltbaren Erwägungen leiten liess (BGE 131 I 467 E. 3.1). Für die Beschwerdeführung gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. t BGG ausgeschlossen; zulässig ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Urteil 2C_505/2019 E. 1.1).
3.4 Bachelor als Zulassungsbedingung zum Praktikum (Abs. 2 und 3)
N. 14 Art. 7 Abs. 2 BGFA verweist auf die kantonalen Regelungen für das Praktikum. Abs. 3 bestimmt, dass der «Bachelor in Rechtswissenschaften» eine hinreichende Bedingung für die Zulassung zum Anwaltspraktikum darstellt. Das Bundesgericht hat in BGE 146 II 309 in einer methodisch sorgfältigen Auslegung klargestellt, dass «hinreichend» nicht «notwendig» bedeutet (E. 4.3): Kantone dürfen — entgegen der in der Botschaft von 2005 geäusserten Einschätzung des Bundesrats (BBl 2005 6217) — verlangen, dass Praktikumsbewerber über einen Bachelor in Rechtswissenschaften verfügen, auch wenn sie bereits einen Master erworben haben.
N. 15 Teleologische Grundlage dieser Rechtsprechung ist das öffentliche Interesse an der Sicherstellung ausreichender juristischer Grundkenntnisse bei Praktikanten: Der Master in Rechtswissenschaften vermittelt Vertiefungs-, aber nicht zwingend Grundlagenwissen in allen Kernbereichen des Schweizer Rechts, weil er auf Spezialisierung ausgerichtet ist (BGE 146 II 309 E. 4.4.3 f.). Ein ausländischer Bachelorabschluss genügt, sofern er einem schweizerischen Bachelor gleichwertig ist, d.h. ausreichende Grundkenntnisse des Schweizer Rechts gewährleistet (BGE 146 II 309 E. 4.4.6). Damit wich das Bundesgericht von der herrschenden Lehre ab, die sich auf die Botschaft des Bundesrats gestützt hatte (Meier/Reiser, in: Valticos/Reiser/Chappuis [Hrsg.], Loi sur les avocats, 2010, N. 32 zu Art. 7 LLCA; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 528; Staehelin/Oetiker, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4a zu Art. 7 BGFA).
#4. Rechtsfolgen
N. 16 Erfüllt eine Person die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. a und b BGFA, hat sie Anspruch auf Erteilung des kantonalen Anwaltspatents — sofern auch die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA und allfällige kantonale Zusatzanforderungen (→ Art. 3 Abs. 1 BGFA) erfüllt sind. Der Registereintrag erfolgt nach Art. 6 Abs. 2 BGFA durch die kantonale Aufsichtsbehörde, sobald diese das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 7 und 8 BGFA festgestellt hat.
N. 17 Erfüllt eine Person Art. 7 Abs. 1 BGFA nicht, darf das Anwaltspatent nicht erteilt werden. Liegt ein entsprechender Mangel bei einer eingetragenen Anwältin oder einem eingetragenen Anwalt nachträglich vor — was bei fachlichen Qualifikationen selten, aber nicht ausgeschlossen ist (z.B. bei nachträglicher Feststellung eines erschlichenen Diploms) —, ist die Löschung nach Art. 9 BGFA zwingend. Das BGFA regelt den Entzug des Anwaltspatents als solchen nicht; insoweit verbleibt den Kantonen Regelungskompetenz (Urteil 2C_897/2015 E. 6.3, 8).
N. 18 Die Nichterfüllung der Voraussetzungen von Art. 7 BGFA berechtigt die kantonale Behörde zur Verweigerung des Registereintrags. Diese Verweigerung tangiert die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Person (Art. 27 BV) und muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig sein (BGE 130 II 87 E. 3). Gegen Entscheide über die Verweigerung des Registereintrags steht — im Gegensatz zu Prüfungsentscheiden — die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (BGE 130 II 87 E. 1).
#5. Streitstände
N. 19 Rechtsnatur des Anwaltspatents. Die traditionelle Lehre qualifiziert das Anwaltspatent als kantonale Polizeibewilligung (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 672). Das Bundesgericht hat in Urteil 2C_897/2015 E. 7.2.2 demgegenüber überzeugend herausgearbeitet, dass das Anwaltspatent — jedenfalls in Kantonen, die von Art. 3 Abs. 2 BGFA keinen Gebrauch machen — eine Feststellungsverfügung ist, weil es den Inhaber nicht unmittelbar zur Parteivertretung berechtigt, sondern nur Voraussetzung für den konstitutiven Registereintrag bildet. Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28. September 2009, S. 4) hatte diese Position schon früh vertreten. Die praktische Relevanz der Frage liegt im Entzugsregime: Feststellungsverfügungen können im Allgemeinen widerrufen werden, wenn die festgestellten Umstände nachträglich wegfallen.
N. 20 Kantonale Kompetenz zur Statuierung persönlicher Voraussetzungen beim Patent. Nach der herrschenden Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen die Kantone den Erwerb des Anwaltspatents auch an persönliche Anforderungen knüpfen (Urteil 2C_897/2015 E. 6.2.1, mit Nachweisen zu Nater, BSK BGFA, Art. 3 N. 3; Bohnet/Othenin-Girard/Schweizer, CR LLCA, Art. 3 N. 16; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 684 f.). Kettiger (Jusletter 28. September 2009, S. 4 f.) vertritt die Gegenmeinung: Aus den Materialien zu Art. 3 Abs. 1 BGFA ergebe sich, dass der Bundesgesetzgeber den Kantonen nur die fachliche Ausgestaltung vorbehalten wollte, was auch aus der Systematik — Art. 7 BGFA bezieht sich auf fachliche, Art. 8 BGFA auf persönliche Voraussetzungen — folge. Das Bundesgericht hat die herrschende Lehre bestätigt, unter Hinweis darauf, dass die traditionellen kantonalen Patentvoraussetzungen stets auch persönliche Elemente umfasst hatten und der Bundesgesetzgeber dies nicht ändern wollte (Urteil 2C_897/2015 E. 6.2.3).
N. 21 Bachelor als notwendige Bedingung für das Praktikum. Das Bundesgericht ist in BGE 146 II 309 von der im Schrifttum einhellig vertretenen Position abgewichen (Meier/Reiser, CR LLCA, Art. 7 N. 32; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 528; Staehelin/Oetiker, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4a zu Art. 7 BGFA). Die Lehre stützte sich auf die Botschaft 2005, welche einen Master ohne vorherigen Schweizer Bachelor als ausreichend erachtet hatte (BBl 2005 6217). Das Bundesgericht verwarf diese Prämisse mit teleologischer Begründung: Der Bachelor und der Master verfolgen unterschiedliche Lernziele — Grundlagenvermittlung einerseits, Vertiefung und Spezialisierung andererseits — mit der Folge, dass ein Master die grundlegende Ausbildung in schweizerischem Recht nicht ersetzen kann. Staehelin/Oetiker (a.a.O., N. 4a) hatten die gegenteilige Auffassung damit begründet, es obliege nicht der Zulassungsbehörde, universitäre Abschlüsse in Frage zu stellen; dieser Ansatz überzeugte das Bundesgericht mangels Berücksichtigung des Publikumsschutzinteresses nicht (BGE 146 II 309 E. 4.4.5).
N. 22 Inhalt der Anwaltsprüfung und Vorrang des Bundesrechts. Umstritten ist, ob die Kantone die Anwaltsprüfung auf Fachgebiete ausdehnen dürfen, die nicht dem kantonalen Anwaltsmonopol unterstehen. Das Bundesgericht hat in Urteil 2C_505/2019 E. 5.1 f. bejaht, dass das BGFA für den Prüfungsinhalt keine Vorschriften enthält und dieser in die kantonale Kompetenz fällt; das Erfordernis eines Wissensnachweis in Staats- und Verwaltungsrecht wurde als sachgerecht und verhältnismässig qualifiziert, auch wo kein Anwaltsmonopol besteht, da Rechtssuchende fachkundige Interessenvertretung in sämtlichen Rechtsbereichen erwarten dürfen.
#6. Praxishinweise
N. 23 Gesuchsunterlagen. Im Eintragungsgesuch (→ Art. 5 Abs. 1 lit. c BGFA) sind die Nachweise über Studienabschluss und Praktikum beizubringen. Gleichwertige ausländische Diplome erfordern eine Äquivalenzprüfung; bei Praktikumsbewerberinnen und -bewerbern mit ausländischem Bachelor ist nach Massgabe von BGE 146 II 309 nachzuweisen, dass der Abschluss in seinem Grundlagencharakter einem schweizerischen Bachelor in Rechtswissenschaften entspricht.
N. 24 Prüfungsrecht. Kandidatinnen und Kandidaten, die eine Anwaltsprüfung nicht bestehen, können gegen formelle Verfahrensfehler (unzulässige Prüfungsform, Verletzung des rechtlichen Gehörs, willkürliche Bewertung) kantonal und dann mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) vorgehen; materielle Prüfungsbewertungen sind gerichtlich nur auf Willkür überprüfbar (BGE 131 I 467 E. 2.7, 3.1). Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt nicht für Prüfungsentscheide, soweit berufliche Kenntnisse und Erfahrungen beurteilt werden (BGE 131 I 467 E. 2.9). Zur Wahrung des Akteneinsichtsrechts gilt: Handnotizen der Examinatoren sind interne Unterlagen und nicht einsehbar; eine generelle Protokollierungspflicht für mündliche Prüfungen besteht verfassungsrechtlich nicht (Urteil 2C_505/2019 E. 4.1.1).
N. 25 Patentrechtliche Intertemporalität. Art. 36 BGFA (Übergangsbestimmung) entbindet gegebenenfalls von den fachlichen Voraussetzungen nach Art. 7 BGFA, nicht aber von den persönlichen Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA (BGE 130 II 87 E. 8.2). Für Anwältinnen und Anwälte, die ihr Patent nach altem kantonalen Recht (ohne einjähriges Praktikum) erworben haben, kann Art. 36 BGFA die Lücke schliessen.
N. 26 Verhältnis zu Art. 8 BGFA. Die Prüfung durch die Registerbehörde betrifft Art. 7 und Art. 8 BGFA gleichzeitig (Art. 6 Abs. 2 BGFA). In der Praxis sind Streitigkeiten über den Registereintrag häufiger auf persönliche (Art. 8) als auf fachliche (Art. 7) Voraussetzungen zurückzuführen; die klare Trennung ist jedoch bedeutsam, weil die übergangsrechtliche Privilegierung nach Art. 36 BGFA nur die fachlichen Voraussetzungen betrifft (↔ Art. 8 BGFA, → Art. 36 BGFA).
Noch kein Inhalt verfügbar.