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Art. 8 BGFA — Requisiti personali
#Dottrina
#1. Genesi normativa
N. 1 I requisiti personali per l'iscrizione nel registro sono stati concepiti nel Messaggio del 28 aprile 1999 (FF 1999 5973, 5999 segg.) come standard minimi inderogabili, uniformemente applicabili in tutti i Cantoni. Con ciò il Consiglio federale intendeva ancorare nel diritto federale il rapporto di fiducia tra avvocato e clientela e creare un quadro unitario per la libera circolazione intercantonale. Preoccupazione fondamentale era garantire il rispetto continuativo di tali requisiti per l'intera durata dell'esercizio professionale — e non soltanto al momento dell'iscrizione.
N. 2 Il requisito dell'indipendenza (lett. d) è stato il più controverso nel corso delle deliberazioni parlamentari. Nel suo disegno (art. 7 lett. e D-BGFA), il Consiglio federale aveva optato per una formulazione aperta, che avrebbe lasciato alle autorità di vigilanza e ai tribunali margine per una concretizzazione caso per caso (FF 1999 5998, n. 172.17). Nel Consiglio nazionale, nelle sessioni del settembre 1999, si è dibattuto animatamente se per valutare l'indipendenza fosse determinante il singolo caso concreto oppure la struttura istituzionale del rapporto di lavoro. Il consigliere nazionale Hochreutener si è espresso a favore di una valutazione puramente casistica; il consigliere nazionale Nabholz ha richiamato gli interessi delle imprese che prestano consulenza globale alla clientela. Il consigliere nazionale Jutzet ha invece sottolineato che i lavoratori a tempo parziale non dovevano essere esclusi dall'attività soggetta al monopolio. Il Consiglio degli Stati ha adottato in prima lettura un'aggiunta più restrittiva all'art. 11 lett. b D-BGFA, che garantiva agli avvocati libertà organizzativa; il Consiglio nazionale l'ha soppressa nel 2000 rinviando alla mozione Cottier (99.3656), che incaricava il Consiglio federale di disciplinare le forme organizzative delle professioni liberali. In definitiva ha prevalso una formulazione che utilizza il rapporto di lavoro come criterio centrale di delimitazione per l'indipendenza intesa in senso istituzionale.
N. 3 L'art. 8 cpv. 1 lett. b BGFA è stato adattato dall'allegato 1 n. 13 della legge sul casellario giudiziale del 17 giugno 2016 (RS 330, in vigore dal 23 gennaio 2023): il riferimento all'«estratto del casellario giudiziale per privati» è stato sostituito da «estratto privato secondo l'art. 41 della legge sul casellario giudiziale», senza che ne risultassero modifiche alla situazione giuridica materiale.
#2. Collocazione sistematica
N. 4 L'art. 8 BGFA si colloca sistematicamente tra l'art. 7 BGFA (requisiti professionali) e l'art. 9 BGFA (cancellazione dell'iscrizione nel registro). Insieme, gli articoli 6–9 costituiscono il nucleo del regime di ammissione: l'art. 6 disciplina l'iscrizione nel registro come procedura, l'art. 7 i requisiti professionali, l'art. 8 i requisiti personali e l'art. 9 la loro venuta meno sul piano procedurale. ↔ Art. 9 BGFA: non appena un requisito personale ai sensi dell'art. 8 non è più adempiuto, l'autorità di vigilanza deve cancellare l'iscrizione nel registro d'ufficio — la cancellazione ai sensi dell'art. 9 è il perfetto contraltare dell'iscrizione ai sensi dell'art. 8.
N. 5 I requisiti personali dell'art. 8 hanno una duplice funzione: sono in primo luogo condizioni di ammissione (condizioni di iscrizione) e in secondo luogo obblighi continuativi, il cui venir meno comporta immediatamente la cancellazione (→ art. 9 BGFA). Ciò distingue l'art. 8 dalle norme deontologiche dell'art. 12 BGFA, la cui violazione dà luogo a un procedimento disciplinare ai sensi dell'art. 17 BGFA, ma non conduce automaticamente alla cancellazione. ↔ Art. 12 lett. b BGFA: l'indipendenza figura sia come condizione di iscrizione (art. 8 cpv. 1 lett. d; indipendenza istituzionale) sia come norma deontologica (art. 12 lett. b; indipendenza relativa al mandato). Questa bipartizione concettuale è centrale per la comprensione di entrambe le norme; cfr. DTF 138 II 440 consid. 3 pag. 443 seg.
N. 6 L'art. 8 BGFA stabilisce requisiti minimi che devono essere soddisfatti in tutti i Cantoni. Il diritto cantonale può prevedere requisiti aggiuntivi (→ art. 3 cpv. 1 BGFA), ma non può derogare in senso peggiorativo ai requisiti del diritto federale. I criteri contenuti nell'art. 8 sono pertanto esaustivi nel senso di uno standard inderogabile al ribasso; sentenza 2C_119/2010 del 1° luglio 2010 consid. 2.2.
#3. Elementi costitutivi / Contenuto della norma
3.1 Capacità d'agire (art. 8 cpv. 1 lett. a)
N. 7 La capacità d'agire ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. a BGFA si determina in base agli art. 12 segg. CC. Ha la capacità d'agire chi ha raggiunto la maggiore età ed è capace di discernimento (art. 13 CC). Il requisito deve essere soddisfatto in modo continuativo: se un avvocato iscritto perde la capacità d'agire (ad es. a causa di una curatela generale che limita la capacità d'agire), l'iscrizione nel registro deve essere cancellata ai sensi dell'art. 9 BGFA. Nella prassi questo elemento è raramente controverso; gli altri elementi costitutivi rivestono maggiore importanza pratica.
3.2 Estratto del casellario giudiziale (art. 8 cpv. 1 lett. b)
N. 8 L'art. 8 cpv. 1 lett. b BGFA protegge il rapporto di fiducia tra avvocato e clientela. Il Tribunale federale ha statuito in DTF 137 II 425 consid. 6.1 pag. 427 seg. che rientrano nell'ambito di applicazione solo le condanne che rivelano comportamenti incompatibili con la professione di avvocato; un'infrazione alle norme sulla velocità priva di rilievo non vi rientra, ma vi rientra invece la falsità in documenti dolosa commessa nell'esercizio di una carica (confermato dalla sentenza 2C_119/2010 del 1° luglio 2010 consid. 2.5). I comportamenti incompatibili con la professione di avvocato non devono necessariamente essere stati commessi nell'esercizio della professione; anche reati di natura puramente privata possono compromettere la condizione di iscrizione se ledono il rapporto di fiducia con il cliente (DTF 137 II 425 consid. 6.1 pag. 428).
N. 9 L'autorità di vigilanza dispone di un ampio potere discrezionale nel valutare se una condanna sia incompatibile con la professione di avvocato; deve sempre rispettare il principio della proporzionalità e accertare una certa gravità del fatto (sentenza 2C_119/2010 consid. 2.2; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 615 pag. 273). Una volta accertata l'incompatibilità, non le rimane alcun ulteriore potere discrezionale: la cancellazione ai sensi dell'art. 9 BGFA è obbligatoria (DTF 137 II 425 consid. 7.1). L'elemento costitutivo «estratto privato» (dal 2023: art. 41 LCasGiud) determina il limite temporale: se la condanna non figura più nell'estratto privato, viene meno l'ostacolo all'iscrizione.
N. 10 Non è necessario che la condanna pronunci ai sensi dell'art. 67 CP un divieto professionale; al contrario, un divieto professionale penale fonda di regola anche l'incompatibilità ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. b BGFA, senza però essere a tal fine indispensabile (DTF 137 II 425 consid. 6.3 pag. 428 seg.). Confermato in dottrina da Staehelin/Oetiker, in: Fellmann/Zindel (a cura di), Basler Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2a ed. 2011 (BSK BGFA), art. 8 n. 17 pag. 75.
3.3 Attestati di carenza di beni (art. 8 cpv. 1 lett. c)
N. 11 L'art. 8 cpv. 1 lett. c BGFA protegge l'integrità finanziaria della classe forense. Se esistono attestati di carenza di beni (art. 149 LEF) a carico di un avvocato, la condizione di iscrizione non è adempiuta. Il Tribunale amministrativo del Cantone di Zurigo ha precisato in VB.2012.00460 del 4 ottobre 2012 che in presenza di un attestato di carenza di beni l'autorità non dispone di alcun potere discrezionale: la norma non ammette una ponderazione degli interessi. È irrilevante se l'attestato di carenza di beni scaturisca dall'attività propria dell'avvocato o da quella dello studio (VB.2018.00666 del 7 marzo 2019, confermato dal Tribunale federale l'8 agosto 2019). Non appena l'attestato di carenza di beni è estinto, l'impedimento viene meno.
3.4 Indipendenza istituzionale (art. 8 cpv. 1 lett. d)
N. 12 Il requisito dell'indipendenza è l'elemento costitutivo quantitativamente e qualitativamente più rilevante dell'art. 8 BGFA. Esso esige che gli avvocati «siano in grado di esercitare la professione forense in modo indipendente». La seconda parte della disposizione precisa: come lavoratori dipendenti possono essere iscritti solo coloro che a loro volta sono iscritti in un registro cantonale. Il Tribunale federale qualifica tale indipendenza come istituzionale — essa riguarda la struttura organizzativa, non il singolo caso (DTF 138 II 440 consid. 3 pag. 443 seg.; DTF 130 II 87 consid. 5.1.1 pag. 100).
N. 13 Senso e scopo dell'indipendenza istituzionale è garantire che l'avvocato eserciti la propria attività esclusivamente nell'interesse del cliente, senza essere influenzato da considerazioni estranee di terzi (DTF 130 II 87 consid. 4.1–4.2 pag. 93 segg.; DTF 138 II 440 consid. 5 pag. 445 seg.). Poiché il diniego dell'iscrizione nel registro per mancanza di indipendenza incide sulla libertà economica (art. 27 Cost.), il requisito deve essere interpretato in modo conforme alla Costituzione — vale a dire: non in modo troppo restrittivo; l'ammissione alla rappresentanza processuale può essere negata solo nella misura in cui ciò sia necessario per il raggiungimento dello scopo protettivo (DTF 130 II 87 consid. 3 pag. 92).
N. 14 Per gli avvocati dipendenti il cui datore di lavoro non è iscritto nel registro sussiste una presunzione relativa di mancanza di indipendenza (DTF 130 II 87 consid. 5.1.1 pag. 100). Per confutarla, l'avvocato deve «creare una situazione chiara» e dimostrare che (a) esercita la propria attività forense al di fuori del rapporto di lavoro, (b) si limita a mandati chiaramente estranei all'ambito di attività del datore di lavoro, (c) il datore di lavoro non ha poteri direttivi né diritto di consultazione riguardo ai mandati forensi, e (d) misure organizzative garantiscono il mantenimento del segreto professionale (ad es. un indirizzo commerciale separato; DTF 130 II 87 consid. 6.3 pag. 105 segg.). Un impiego a tempo pieno presso un non avvocato non esclude a priori l'iscrizione nel registro (consid. 6.2 pag. 104 seg.).
N. 15 L'avvocato dipendente non può in linea di principio rappresentare come parti persone in relazione con il datore di lavoro — il datore di lavoro stesso, imprese a lui vicine, suoi clienti o suoi partner commerciali; in tale misura la presunzione di mancanza di indipendenza non è confutabile (sentenza 2A.285/2003 del 7 aprile 2004 consid. 2). Non sono problematici i rapporti di impiego presso studi legali, poiché l'avvocato datore di lavoro è a sua volta vincolato dalle norme deontologiche e alla vigilanza disciplinare (DTF 130 II 87 consid. 4.3.4 pag. 99; DTF 138 II 440 consid. 7 pag. 447).
3.5 Eccezione per le organizzazioni di pubblica utilità (art. 8 cpv. 2)
N. 16 L'art. 8 cpv. 2 BGFA consente l'iscrizione nel registro per gli avvocati dipendenti di organizzazioni di pubblica utilità riconosciute, purché (a) gli altri requisiti personali (lett. a–c) siano soddisfatti e (b) la rappresentanza processuale sia strettamente limitata ai mandati rientranti nello scopo dell'organizzazione. Il Tribunale federale ha interpretato in modo restrittivo questa eccezione: il Parlamento ha consapevolmente rinunciato alle «organizzazioni senza scopo di lucro»; sindacati e associazioni di inquilini non rientrano in tale categoria nella misura in cui i loro mandati sono soggetti al monopolio forense (DTF 130 II 87 consid. 5.1.1 pag. 100 seg.). Nel diritto delle assicurazioni sociali, il fatto di essere impiegata presso un'organizzazione di pubblica utilità non impedisce all'avvocata di essere designata come patrocinatore d'ufficio a titolo gratuito (DTF 135 I 1 consid. 2 segg.).
3.6 Studi legali costituiti in forma societaria
N. 17 Con la DTF 138 II 440 il Tribunale federale ha fondamentalmente chiarito la questione, rimasta fino ad allora aperta, dell'ammissibilità di studi legali costituiti in forma societaria (SA, Sagl): l'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA non esclude a priori gli studi legali in forma corporativa. L'indipendenza istituzionale è preservata quando la società forense è integralmente dominata da avvocati iscritti (consid. 17 pag. 456 seg.). Determinante non è la forma giuridica, bensì la struttura organizzativa concreta (consid. 17 pag. 457). Se le società interprofessionali (società con soci non iscritti) siano ammissibili è una questione che il Tribunale federale ha espressamente lasciato aperta (consid. 23 pag. 463).
#4. Conseguenze giuridiche
N. 18 Se tutti i requisiti personali ai sensi dell'art. 8 BGFA sono soddisfatti — unitamente ai requisiti professionali di cui all'art. 7 BGFA — l'autorità di vigilanza deve iscrivere l'avvocato nel registro cantonale (art. 6 cpv. 2 BGFA). Sussiste un diritto soggettivo all'iscrizione. Per converso, il mancato adempimento anche di un solo requisito personale comporta obbligatoriamente il rifiuto della domanda di iscrizione o — in caso di venir meno successivo — la cancellazione ai sensi dell'art. 9 BGFA.
N. 19 La cancellazione ai sensi dell'art. 9 BGFA è una misura amministrativa, non una misura disciplinare ai sensi dell'art. 17 BGFA. I due procedimenti sono indipendenti l'uno dall'altro: una cancellazione non preclude né l'avvio né la prosecuzione di un procedimento disciplinare; una misura disciplinare non comporta a sua volta automaticamente la cancellazione, fintanto che i requisiti di cui all'art. 8 sono ancora soddisfatti (DTF 137 II 425 consid. 7.2 pag. 429 seg.; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 699 pag. 309).
N. 20 Contro il diniego di iscrizione o la decisione di cancellazione, la persona interessata ha il diritto di ricorrere alle istanze cantonali di ricorso competenti. L'associazione forense del Cantone in questione ha a sua volta la legittimazione a ricorrere al Tribunale federale (art. 6 cpv. 4 BGFA; DTF 130 II 87 consid. 1 pag. 90). Poiché il diniego di iscrizione incide sulla libertà economica, esso è soggetto al controllo della proporzionalità (art. 36 Cost.). La disposizione transitoria dell'art. 36 BGFA esonera al massimo dai requisiti professionali (art. 7 BGFA), ma non dai requisiti personali di cui all'art. 8 BGFA (DTF 130 II 87 consid. 8.2 pag. 109 seg.).
#5. Questioni controverse
N. 21 Portata dell'art. 8 cpv. 1 lett. d in caso di impiego a tempo parziale o a tempo pieno. Prima dell'entrata in vigore della BGFA e immediatamente dopo, era controverso se qualsiasi rapporto di lavoro con un non avvocato escludesse l'iscrizione nel registro. Hess (Umsetzung des BGFA durch die Kantone, SJZ 2002, pag. 493 seg.) e il Tribunale federale sostenevano l'interpretazione istituzionale più restrittiva: gli avvocati dipendenti possono rivendicare l'iscrizione se l'indipendenza è garantita a livello strutturale. Nater (Steiniger Weg zur Harmonisierung, SJZ 2002, pag. 364) propugnava invece un'interpretazione più liberale, secondo cui gli avvocati ammessi in base alla precedente prassi cantonale dovevano essere iscritti in virtù dell'art. 36 BGFA. Il Tribunale federale ha espressamente confermato la posizione di Hess e respinto quella di Nater (sentenza 2A.285/2003 consid. 3.2; DTF 130 II 87 consid. 8.2 pag. 109 seg.).
N. 22 Ammissibilità degli studi legali in forma societaria. Prima della DTF 138 II 440 (2012), l'ammissibilità delle forme societarie per gli studi legali nel quadro dell'art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA vigente era controversa sia in dottrina che nella prassi. Sanwald (Rechtsformen für freie Berufe, FS 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, pag. 242) ha a lungo ritenuto gli studi legali in forma corporativa incompatibili con l'indipendenza. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2401), Fellmann (Anwaltsrecht, 2010, n. 1593 segg.), Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n. 1248 segg.) e Zindel (Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, SJZ 2012, pag. 259) si sono invece espressi a favore dell'ammissibilità, nella misura in cui avvocati iscritti dominano interamente la società. Il Tribunale federale ha confermato nella DTF 138 II 440 l'opinione di Bohnet/Martenet, Fellmann, Schiller e Zindel. Rimane aperta la questione delle società interprofessionali, su cui la dottrina è divisa.
N. 23 Potere di apprezzamento nell'ambito dell'art. 8 cpv. 1 lett. b. In dottrina è riconosciuto che l'autorità di vigilanza dispone di un ampio potere discrezionale nel valutare la compatibilità di una condanna con la professione di avvocato (Meier/Reiser, in: Valticos/Reiser/Chappuis [a cura di], Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, art. 8 n. 21 pag. 62; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 610 seg. pag. 271). Staehelin/Oetiker (BSK BGFA, art. 8 n. 6, 18) sottolineano invece che deve sempre essere rispettata la proporzionalità e che è necessaria una certa gravità del fatto. Queste posizioni non si contraddicono, bensì si completano: l'ampio margine è limitato dal principio della proporzionalità, come confermato dal Tribunale federale nella DTF 137 II 425 consid. 6.1 e nella sentenza 2C_119/2010 consid. 2.2.
#6. Indicazioni pratiche
N. 24 Domanda di iscrizione. Gli avvocati che intendono farsi iscrivere in un registro cantonale degli avvocati devono allegare ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. c BGFA tutti i documenti attestanti il soddisfacimento dei requisiti di cui all'art. 8. Per gli avvocati dipendenti sono richieste indicazioni complete sul rapporto di lavoro; indicazioni insufficienti vanno a carico del richiedente (DTF 130 II 87 consid. 7 pag. 107 seg.).
N. 25 Rapporto di lavoro: obbligo di creare una situazione chiara. Un avvocato dipendente di un non avvocato che vuole essere iscritto nel registro degli avvocati deve in particolare esporre e comprovare: (a) il consenso scritto del datore di lavoro all'esercizio accessorio della professione forense; (b) l'assenza di qualsiasi potere direttivo del datore di lavoro riguardo ai mandati forensi; (c) l'esclusione della rappresentanza del datore di lavoro, delle imprese a lui vicine e dei suoi clienti; (d) le misure organizzative per il rispetto del segreto professionale, in particolare un indirizzo commerciale separato dal datore di lavoro (DTF 130 II 87 consid. 6.3 pag. 105 segg.).
N. 26 Studi legali in forma societaria. Secondo la DTF 138 II 440 consid. 17, gli studi legali in forma societaria (SA o Sagl) sono ammissibili se avvocati iscritti dominano interamente la società. Nella prassi si raccomanda: accordi parasociali che escludano il trasferimento di quote a non avvocati; vincolazione statutaria delle azioni; limitazione del consiglio di amministrazione ad avvocati iscritti; disciplinamento del rapporto di mandato nel regolamento organizzativo e nel contratto di lavoro per garantire il rispetto delle norme deontologiche di cui all'art. 12 BGFA.
N. 27 Obbligo di vigilanza continuativa. Poiché i requisiti personali devono essere soddisfatti in modo continuativo, gli avvocati sono tenuti a informare l'autorità di vigilanza di eventuali cambiamenti rilevanti per le condizioni di iscrizione (ad es. un nuovo rapporto di lavoro, il rilascio di un attestato di carenza di beni, una condanna passata in giudicato). L'obbligo discende dal generale dovere di diligenza di cui all'art. 12 lett. a BGFA (DTF 130 II 87 consid. 7 pag. 108). L'autorità di vigilanza è a sua volta tenuta ad agire d'ufficio non appena viene a conoscenza del venir meno di un requisito (→ art. 9 BGFA; FF 1999 5999).
N. 28 Delimitazione tra procedimento amministrativo e procedimento disciplinare. Nella prassi è importante che la cancellazione ai sensi dell'art. 9 BGFA non segua lo stesso procedimento né abbia le stesse conseguenze giuridiche di una misura disciplinare ai sensi dell'art. 17 BGFA (→ art. 17 BGFA). L'autorità di vigilanza deve tenere nettamente separati i due procedimenti; un avvio simultaneo è ammissibile, ma la valutazione materiale deve essere condotta separatamente (DTF 137 II 425 consid. 7.2 pag. 429 seg.).
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