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Art. 8 BGFA — Conditions personnelles
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 Les conditions personnelles de l'inscription au registre ont été conçues dans le message du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, 5357 ss) comme des standards minimaux impératifs devant s'appliquer de manière uniforme dans tous les cantons. Le Conseil fédéral entendait ainsi ancrer dans le droit fédéral le rapport de confiance entre l'avocat et sa clientèle et créer un cadre unitaire pour la libre circulation intercantonale. L'objectif essentiel était de garantir le respect continu de ces conditions pendant toute la durée de l'exercice de la profession — et pas seulement au moment de l'inscription.
N. 2 La condition d'indépendance (let. d) a été la plus disputée lors des débats parlementaires. Le Conseil fédéral avait retenu dans son projet (art. 7 let. e P-LLCA) une formulation plus ouverte, laissant aux autorités de surveillance et aux tribunaux une marge de concrétisation (FF 1999 5356, ch. 172.17). Au Conseil national, lors des sessions de septembre 1999, un débat controversé a eu lieu pour déterminer si l'indépendance devait s'apprécier uniquement au cas par cas ou au regard de la structure institutionnelle du rapport de travail. Le conseiller national Hochreutener s'est prononcé en faveur d'une appréciation purement circonstancielle, tandis que le conseiller national Nabholz a renvoyé aux intérêts des entreprises offrant un conseil global à leurs clients. Le conseiller national Jutzet a quant à lui souligné que les employés à temps partiel ne devaient pas être exclus du domaine du monopole. Le Conseil des États a adopté en première lecture un ajout plus strict à l'art. 11 let. b P-LLCA, garantissant aux avocats la liberté d'organisation ; le Conseil national l'a supprimé en 2000 et a renvoyé à la motion Cottier (99.3656), chargeant le Conseil fédéral de réglementer les formes d'organisation des professions libérales. Une formulation s'est finalement imposée, utilisant le rapport de travail comme critère de délimitation central de l'indépendance comprise dans un sens institutionnel.
N. 3 L'art. 8 al. 1 let. b LLCA a été adapté par l'annexe 1 ch. 13 de la loi sur le casier judiciaire du 17 juin 2016 (RS 330, en vigueur depuis le 23 janvier 2023) : la référence à l'« extrait du casier judiciaire destiné aux particuliers » a été remplacée par « extrait privé au sens de l'art. 41 de la loi sur le casier judiciaire », sans que la situation juridique matérielle n'en soit modifiée.
#2. Systématique
N. 4 L'art. 8 LLCA s'inscrit systématiquement entre l'art. 7 LLCA (conditions de formation) et l'art. 9 LLCA (radiation du registre). Les articles 6 à 9 forment ensemble le cœur du régime d'admission : l'art. 6 règle l'inscription au registre en tant que procédure, l'art. 7 les conditions de formation, l'art. 8 les conditions personnelles et l'art. 9 leur disparition sur le plan procédural. ↔ Art. 9 LLCA : dès qu'une condition personnelle prévue à l'art. 8 n'est plus remplie, l'autorité de surveillance doit radier l'inscription d'office — la radiation selon l'art. 9 est le pendant symétrique de l'inscription selon l'art. 8.
N. 5 Les conditions personnelles de l'art. 8 ont une double fonction : elles constituent d'une part des conditions d'admission (conditions d'inscription) et d'autre part des obligations permanentes dont la disparition entraîne immédiatement la radiation (→ art. 9 LLCA). Cela distingue l'art. 8 des règles professionnelles de l'art. 12 LLCA, dont la violation déclenche une procédure disciplinaire au sens de l'art. 17 LLCA, sans toutefois entraîner automatiquement une radiation. ↔ Art. 12 let. b LLCA : l'indépendance apparaît à la fois comme condition d'inscription (art. 8 al. 1 let. d ; indépendance institutionnelle) et comme règle professionnelle (art. 12 let. b ; indépendance liée au mandat). Cette bipartition conceptuelle est centrale pour la compréhension des deux normes ; cf. ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443 s.
N. 6 L'art. 8 LLCA fixe des exigences minimales qui doivent être remplies dans tous les cantons. Le droit cantonal peut prévoir des conditions supplémentaires (→ art. 3 al. 1 LLCA), mais ne peut pas déroger aux conditions de droit fédéral. Les critères contenus à l'art. 8 sont ainsi exhaustifs au sens d'un standard auquel il ne peut être dérogé en moins ; arrêt 2C_119/2010 du 1er juillet 2010 consid. 2.2.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
3.1 Capacité d'exercer les droits civils (art. 8 al. 1 let. a)
N. 7 La capacité d'exercer les droits civils au sens de l'art. 8 al. 1 let. a LLCA se détermine selon les art. 12 ss CC. Est capable d'exercer les droits civils quiconque est majeur et capable de discernement (art. 13 CC). La condition doit être remplie en permanence : si un avocat inscrit perd la capacité d'exercer les droits civils (p. ex. en raison d'une curatelle de portée générale limitant cette capacité), l'inscription doit être radiée conformément à l'art. 9 LLCA. En pratique, cet élément est rarement litigieux ; les autres éléments constitutifs revêtent une importance pratique plus grande.
3.2 Extrait du casier judiciaire (art. 8 al. 1 let. b)
N. 8 L'art. 8 al. 1 let. b LLCA protège le rapport de confiance entre l'avocat et sa clientèle. Le Tribunal fédéral a retenu dans l'ATF 137 II 425 consid. 6.1 p. 427 s. que seules les condamnations révélant des agissements incompatibles avec la profession d'avocat étaient visées ; un simple excès de vitesse anodin n'en fait pas partie, contrairement à un faux dans les titres intentionnel commis dans l'exercice de fonctions officielles (confirmé par l'arrêt 2C_119/2010 du 1er juillet 2010 consid. 2.5). Les agissements incompatibles avec la profession d'avocat ne doivent pas nécessairement avoir été commis dans l'exercice de la profession ; des infractions purement privées peuvent également compromettre la condition d'inscription si elles portent atteinte au rapport de confiance avec le client (ATF 137 II 425 consid. 6.1 p. 428).
N. 9 L'autorité de surveillance dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si une condamnation est incompatible avec la profession d'avocat ; elle doit en tout état de cause respecter le principe de proportionnalité et constater une certaine gravité des faits (arrêt 2C_119/2010 consid. 2.2 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 615 p. 273). Dès qu'elle constate l'incompatibilité, il ne lui reste plus aucune marge d'appréciation : la radiation selon l'art. 9 LLCA est obligatoire (ATF 137 II 425 consid. 7.1). L'élément constitutif de l'« extrait privé » (depuis 2023 : art. 41 LCJ) détermine la limite temporelle : si la condamnation n'apparaît plus dans l'extrait privé, l'obstacle à l'inscription disparaît.
N. 10 Il n'est pas nécessaire que la condamnation prononce une interdiction d'exercer au sens de l'art. 67 CP ; inversement, une interdiction d'exercer pénale fonde en règle générale également l'incompatibilité au sens de l'art. 8 al. 1 let. b LLCA, sans en être la condition nécessaire (ATF 137 II 425 consid. 6.3 p. 428 s.). Confirmé en doctrine par Staehelin/Oetiker, in : Fellmann/Zindel (éd.), Basler Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011 (BSK BGFA), art. 8 n° 17 p. 75.
3.3 Actes de défaut de biens (art. 8 al. 1 let. c)
N. 11 L'art. 8 al. 1 let. c LLCA protège l'intégrité financière de la profession d'avocat. Si des actes de défaut de biens (art. 149 LP) existent à l'encontre d'un avocat, la condition d'inscription n'est pas remplie. Le Tribunal administratif du canton de Zurich a précisé dans l'arrêt VB.2012.00460 du 4 octobre 2012 que l'autorité ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation lorsqu'un acte de défaut de biens existe : la norme ne permet pas de mise en balance des intérêts. Il importe peu que l'acte de défaut de biens découle de l'activité personnelle de l'avocat ou de celle de l'étude (VB.2018.00666 du 7 mars 2019, confirmé par le Tribunal fédéral le 8 août 2019). Dès que l'acte de défaut de biens est éteint, l'obstacle disparaît.
3.4 Indépendance institutionnelle (art. 8 al. 1 let. d)
N. 12 La condition d'indépendance est l'élément constitutif le plus significatif, tant quantitativement que qualitativement, de l'art. 8 LLCA. Elle exige que les avocats « soient en mesure d'exercer la profession d'avocat de manière indépendante ». La seconde partie de la phrase précise : seules peuvent être employées des personnes qui sont elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. Le Tribunal fédéral qualifie cette indépendance d'institutionnelle — elle concerne la structure organisationnelle, et non le cas particulier (ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443 s. ; ATF 130 II 87 consid. 5.1.1 p. 100).
N. 13 Le but et l'objet de l'indépendance institutionnelle est de garantir que l'avocat exerce son activité dans le seul intérêt du client, sans être entravé par des influences étrangères à la cause émanant de tiers (ATF 130 II 87 consid. 4.1–4.2 p. 93 ss ; ATF 138 II 440 consid. 5 p. 445 s.). Dès lors que le refus d'inscription au registre pour défaut d'indépendance porte atteinte à la liberté économique (art. 27 Cst.), la condition doit être interprétée conformément à la Constitution — c'est-à-dire pas de manière trop restrictive ; l'accès à la représentation en justice ne peut être refusé que dans la mesure nécessaire à l'atteinte du but protecteur (ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92).
N. 14 Pour les avocats salariés dont l'employeur n'est pas inscrit au registre, il existe une présomption réfragable d'absence d'indépendance (ATF 130 II 87 consid. 5.1.1 p. 100). Pour renverser cette présomption, l'avocat doit « établir une situation claire » et démontrer que : (a) il exerce son activité d'avocat en dehors du rapport de travail, (b) il se limite à des mandats qui se situent clairement en dehors du domaine d'activité de l'employeur, (c) l'employeur ne dispose d'aucun droit de donner des instructions ni de consulter les dossiers concernant les mandats d'avocat, et (d) des mesures organisationnelles garantissent le respect du secret professionnel (p. ex. une adresse professionnelle distincte ; ATF 130 II 87 consid. 6.3 p. 105 ss). Un emploi à temps complet auprès d'un non-avocat n'exclut pas d'emblée l'inscription au registre (consid. 6.2 p. 104 s.).
N. 15 L'avocat salarié ne peut en principe pas représenter des personnes liées à l'employeur — l'employeur lui-même, les entreprises proches de lui, ses clients ou partenaires commerciaux — ; à cet égard, la présomption d'absence d'indépendance n'est pas réfragable (arrêt 2A.285/2003 du 7 avril 2004 consid. 2). Les emplois au sein d'études d'avocats ne posent pas de problème, dès lors que l'avocat employé est lui-même soumis, en tant qu'employeur, aux règles professionnelles et à la surveillance disciplinaire (ATF 130 II 87 consid. 4.3.4 p. 99 ; ATF 138 II 440 consid. 7 p. 447).
3.5 Exception en faveur des organisations d'utilité publique (art. 8 al. 2)
N. 16 L'art. 8 al. 2 LLCA permet l'inscription au registre pour les avocats employés par des organisations reconnues d'utilité publique, pour autant que (a) les autres conditions personnelles (let. a–c) soient remplies et que (b) la représentation en justice se limite strictement à des mandats entrant dans le cadre du but de l'organisation. Le Tribunal fédéral a interprété cette exception de manière restrictive : le Parlement a délibérément renoncé aux « organisations à but non lucratif » ; les syndicats et les associations de locataires n'en font pas partie dans la mesure où leurs mandats relèvent du monopole de la représentation en justice (ATF 130 II 87 consid. 5.1.1 p. 100 s.). En droit des assurances sociales, l'emploi auprès d'une organisation d'utilité publique n'empêche pas que l'avocate puisse néanmoins être désignée comme représentante commise d'office à titre gratuit (ATF 135 I 1 consid. 2 ss).
3.6 Études d'avocats organisées en personne morale
N. 17 Dans l'ATF 138 II 440, le Tribunal fédéral a tranché de manière fondamentale la question, alors encore ouverte, de l'admissibilité des sociétés d'avocats (SA, Sàrl) : l'art. 8 al. 1 let. d LLCA n'exclut pas d'emblée les études d'avocats organisées en personne morale. L'indépendance institutionnelle est respectée lorsque la société d'avocats est entièrement contrôlée par des avocats inscrits (consid. 17 p. 456 s.). Ce qui est déterminant n'est pas la forme juridique, mais la structure organisationnelle concrète (consid. 17 p. 457). Le Tribunal fédéral a expressément laissé ouverte la question de l'admissibilité des sociétés pluridisciplinaires (sociétés avec des associés non inscrits) (consid. 23 p. 463).
#4. Effets juridiques
N. 18 Si toutes les conditions personnelles prévues à l'art. 8 LLCA sont remplies — conjointement avec les conditions de formation prévues à l'art. 7 LLCA — l'autorité de surveillance doit inscrire l'avocat dans le registre cantonal (art. 6 al. 2 LLCA). Il existe un droit à l'inscription. Inversement, l'absence d'une seule condition personnelle entraîne obligatoirement le rejet de la demande d'inscription ou — en cas de disparition ultérieure — la radiation selon l'art. 9 LLCA.
N. 19 La radiation selon l'art. 9 LLCA est une mesure administrative, et non une mesure disciplinaire au sens de l'art. 17 LLCA. Les deux procédures sont indépendantes l'une de l'autre : une radiation n'exclut ni l'ouverture ni la poursuite d'une procédure disciplinaire ; une mesure disciplinaire n'entraîne pas automatiquement une radiation, pour autant que les conditions de l'art. 8 demeurent remplies (ATF 137 II 425 consid. 7.2 p. 429 s. ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 699 p. 309).
N. 20 La personne concernée dispose d'un droit de recours auprès des instances cantonales de recours compétentes contre la décision de refus d'inscription ou de radiation. L'ordre des avocats du canton concerné est pour sa part légitimé à recourir au Tribunal fédéral (art. 6 al. 4 LLCA ; ATF 130 II 87 consid. 1 p. 90). Dès lors que le refus d'inscription porte atteinte à la liberté économique, il est soumis au contrôle de proportionnalité (art. 36 Cst.). La disposition transitoire de l'art. 36 LLCA dispense le cas échéant des conditions de formation (art. 7 LLCA), mais non des conditions personnelles prévues à l'art. 8 LLCA (ATF 130 II 87 consid. 8.2 p. 109 s.).
#5. Questions controversées
N. 21 Portée de l'art. 8 al. 1 let. d en cas d'emploi à temps partiel ou à temps complet. Avant l'entrée en vigueur de la LLCA et dans les années qui ont suivi, la question était débattue de savoir si tout emploi auprès d'un non-avocat excluait l'inscription au registre. Hess (Umsetzung des BGFA durch die Kantone, SJZ 2002, p. 493 s.) et le Tribunal fédéral ont défendu l'interprétation institutionnelle plus restrictive : les avocats salariés peuvent prétendre à l'inscription si l'indépendance est structurellement garantie. Nater (Steiniger Weg zur Harmonisierung, SJZ 2002, p. 364) plaidait en revanche pour une interprétation plus libérale, selon laquelle les avocats admis sur la base de la pratique cantonale antérieure devaient être inscrits en application de l'art. 36 LLCA. Le Tribunal fédéral a expressément confirmé la position de Hess et rejeté celle de Nater (arrêt 2A.285/2003 consid. 3.2 ; ATF 130 II 87 consid. 8.2 p. 109 s.).
N. 22 Admissibilité des sociétés d'avocats. Avant l'ATF 138 II 440 (2012), l'admissibilité des formes sociétaires pour les études d'avocats sous l'empire de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA en vigueur était controversée tant en doctrine qu'en pratique. Sanwald (Rechtsformen für freie Berufe, FS 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, p. 242) considérait longtemps les sociétés d'avocats comme incompatibles avec l'indépendance. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 2401), Fellmann (Anwaltsrecht, 2010, n° 1593 ss), Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n° 1248 ss) et Zindel (Anwaltsgesellschaften in der Schweiz, SJZ 2012, p. 259) se prononçaient en faveur de l'admission, pour autant que des avocats inscrits contrôlent entièrement la société. Le Tribunal fédéral a confirmé dans l'ATF 138 II 440 la position de Bohnet/Martenet, Fellmann, Schiller et Zindel. La question des sociétés pluridisciplinaires, sur laquelle la doctrine est divisée, demeure ouverte.
N. 23 Marge d'appréciation concernant l'art. 8 al. 1 let. b. Il est admis en doctrine que l'autorité de surveillance dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si une condamnation est compatible avec la profession d'avocat (Meier/Reiser, in : Valticos/Reiser/Chappuis [éd.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, art. 8 n° 21 p. 62 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n° 610 s. p. 271). Staehelin/Oetiker (BSK BGFA, art. 8 n° 6, 18) soulignent en revanche que la proportionnalité doit toujours être respectée et qu'une certaine gravité des faits est requise. Ces positions ne s'opposent pas mais se complètent : la large marge d'appréciation est limitée par le principe de proportionnalité, comme le Tribunal fédéral l'a confirmé dans l'ATF 137 II 425 consid. 6.1 et dans l'arrêt 2C_119/2010 consid. 2.2.
#6. Indications pratiques
N. 24 Demande d'inscription. Les avocats souhaitant s'inscrire dans un registre cantonal des avocats doivent joindre, conformément à l'art. 5 al. 1 let. c LLCA, toutes les attestations démontrant que les conditions de l'art. 8 sont remplies. Pour les avocats salariés, des indications complètes sur le rapport de travail sont requises ; des indications insuffisantes sont opposables au requérant (ATF 130 II 87 consid. 7 p. 107 s.).
N. 25 Rapport de travail : obligation d'établir une situation claire. Un avocat salarié auprès d'un non-avocat qui souhaite s'inscrire au registre des avocats doit notamment établir et démontrer : (a) l'accord de l'employeur pour l'exercice d'une activité d'avocat à titre accessoire (par écrit) ; (b) l'absence de tout pouvoir de donner des instructions de la part de l'employeur concernant les mandats d'avocat ; (c) l'exclusion de la représentation de l'employeur, des entreprises qui lui sont proches ainsi que de ses clients ; (d) les mesures organisationnelles prises pour respecter le secret professionnel, notamment une adresse professionnelle séparée de celle de l'employeur (ATF 130 II 87 consid. 6.3 p. 105 ss).
N. 26 Sociétés d'avocats. Selon l'ATF 138 II 440 consid. 17, les sociétés d'avocats (SA ou Sàrl) sont admissibles lorsque des avocats inscrits contrôlent entièrement la société. En pratique, il est recommandé de prévoir : des conventions d'actionnaires excluant le transfert de parts à des non-avocats ; une restriction statutaire du transfert des actions ; la limitation du conseil d'administration aux seuls avocats inscrits ; la réglementation du rapport de mandat dans le règlement d'organisation et le contrat de travail afin de garantir le respect des règles professionnelles selon l'art. 12 LLCA.
N. 27 Obligation de surveillance permanente. Dès lors que les conditions personnelles doivent être remplies en permanence, les avocats sont tenus d'informer l'autorité de surveillance de tout changement susceptible d'être pertinent pour les conditions d'inscription (p. ex. nouvel emploi, délivrance d'un acte de défaut de biens, condamnation entrée en force). Cette obligation découle du devoir général de diligence prévu à l'art. 12 let. a LLCA (ATF 130 II 87 consid. 7 p. 108). L'autorité de surveillance est pour sa part tenue d'agir d'office dès qu'elle a connaissance de la disparition d'une condition (→ art. 9 LLCA ; FF 1999 5357).
N. 28 Délimitation entre procédure administrative et procédure disciplinaire. En pratique, il importe que la radiation selon l'art. 9 LLCA ne relève pas de la même procédure et n'emporte pas les mêmes effets juridiques qu'une mesure disciplinaire au sens de l'art. 17 LLCA (→ art. 17 LLCA). L'autorité de surveillance doit soigneusement séparer les deux procédures ; l'ouverture simultanée des deux est admissible, mais l'appréciation matérielle doit être effectuée séparément (ATF 137 II 425 consid. 7.2 p. 429 s.).
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