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Art. 7 BGFA — Conditions professionnelles
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 7 LLCA trouve son origine dans les efforts menés depuis des décennies pour harmoniser le droit des avocats en Suisse. Dans son message du 28 avril 1999 relatif à la loi sur les avocats, le Conseil fédéral a exposé que les exigences minimales fédérales relatives au brevet d'avocat correspondaient en grande partie aux exigences que les cantons posaient à l'époque (FF 1999 5331). L'objectif n'était pas d'unifier entièrement le droit du brevet, mais de définir un socle de droit fédéral garantissant la libre circulation intercantonale (FF 1999 5307).
N. 2 Pour les conditions professionnelles, le message prévoyait deux éléments : l'achèvement d'études en droit dans une haute école suisse ainsi qu'un stage d'au moins un an suivi d'un examen (FF 1999 5331 s.). L'exigence d'une « bonne réputation » figurait encore dans le projet mis en consultation, mais a été supprimée au motif que ce critère était considéré comme obsolète et que certains cantons n'établissaient plus de certificat de bonne vie et mœurs (FF 1999 5332). Le Tribunal fédéral avait déjà qualifié d'inconstitutionnelle l'exigence de la nationalité suisse dans BGE 119 Ia 35 ; le message renonçait donc expressément à ce critère.
N. 3 Les débats parlementaires se sont étendus de 1999 à 2000 et ont comporté plusieurs procédures d'élimination des divergences entre le Conseil national et le Conseil des États. La loi a été adoptée en vote final le 23 juin 2000 par les deux chambres. Les discussions n'ont pas porté sur le contenu normatif de l'art. 7 — les conditions minimales professionnelles étaient peu controversées —, mais sur l'exigence d'indépendance à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA ainsi que sur la question de savoir si les cantons pouvaient poser des exigences plus élevées pour leur propre territoire. Cette question est réglée à l'art. 3 al. 1 LLCA. Dans l'arrêt 2C_897/2015 du 25 mai 2016, le Tribunal fédéral a confirmé que la LLCA ne réglemente pas de manière exhaustive les conditions d'obtention du brevet et laisse aux cantons une marge pour poser des exigences professionnelles et personnelles supplémentaires (consid. 6.2).
N. 4 L'art. 7 al. 3 LLCA a été inséré dans le cadre de la réforme de Bologne par la loi fédérale du 23 juin 2006, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (RO 2006 4399). Le message du 26 octobre 2005 (FF 2005 5331) visait l'adaptation à la restructuration du système des hautes écoles, qui avait remplacé la licence par un système à deux degrés composé du bachelor et du master. L'art. 7 al. 3 LLCA a été créé pour obliger les cantons à admettre au stage d'avocat les titulaires d'un bachelor en droit.
#2. Insertion systématique
N. 5 L'art. 7 LLCA règle les conditions professionnelles pour l'inscription au registre ; il se distingue ainsi de l'art. 8 LLCA, qui régit les conditions personnelles. Cette bipartition est conceptuellement importante : le brevet d'avocat, en tant qu'attestation de capacité cantonale, est certes octroyé en tenant compte des deux catégories de conditions (→ art. 3 al. 1 LLCA), mais la LLCA elle-même — dans la mesure où elle s'applique de manière exhaustive — attache des conséquences différentes à la disparition des conditions. La radiation du registre (→ art. 9 LLCA) suppose qu'une des conditions visées à l'art. 7 ou à l'art. 8 LLCA n'est plus remplie.
N. 6 Dans le système général de la LLCA, l'art. 7 constitue le premier maillon de la chaîne « brevet → inscription au registre → libre circulation » : sans brevet, pas d'inscription au registre (art. 6 al. 2 LLCA) ; sans inscription au registre, pas de libre circulation intercantonale (art. 4 LLCA). Le brevet lui-même ne confère pas directement le droit de représenter des parties ; il est une condition pour l'inscription au registre, qui constitue l'autorisation d'exercer (arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2). Dans les cantons qui font usage de l'art. 3 al. 2 LLCA, les titulaires du brevet peuvent plaider devant les tribunaux cantonaux sans être inscrits au registre (↔ art. 3 al. 2 LLCA).
N. 7 L'art. 7 est étroitement lié à l'art. 3 al. 1 LLCA, selon lequel les cantons conservent le droit de fixer les conditions d'obtention du brevet d'avocat dans le cadre de la LLCA. Les exigences fixées à l'art. 7 constituent le minimum de droit fédéral ; les cantons peuvent poser des conditions professionnelles plus strictes. À l'égard des avocats de l'UE/AELE, les règles spéciales des art. 27 ss LLCA s'appliquent (→ art. 27–32 LLCA), qui se substituent à l'exigence du brevet.
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
3.1 Le brevet d'avocat comme condition de base (al. 1, introduction)
N. 8 Pour être inscrite au registre, la personne requérante doit être titulaire d'un brevet d'avocat cantonal (art. 7 al. 1 LLCA). Le brevet d'avocat est — selon la jurisprudence du Tribunal fédéral — non pas une autorisation de police au sens juridique strict, mais une décision de constatation attestant que les conditions professionnelles, et le cas échéant personnelles, requises pour exercer la profession d'avocat sont réunies (arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2). Il résulte de ce caractère que l'obtention du brevet est en principe irréversible dans la mesure où elle repose sur la preuve de qualifications professionnelles ; le retrait du brevet par les cantons est toutefois admissible lorsqu'ils ont subordonné le brevet à des conditions personnelles et que celles-ci viennent à disparaître (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.3).
3.2 Études en droit achevées (al. 1 let. a)
N. 9 L'art. 7 al. 1 let. a LLCA exige des études juridiques achevées par une « licence ou un master » d'une haute école suisse ou d'un « diplôme de haute école équivalent » d'un État ayant conclu avec la Suisse un accord de reconnaissance mutuelle. La référence à la licence et au master résulte de la réforme de Bologne (FF 2005 5338 s.) ; les deux grades sont traités de manière équivalente. L'exigence du master (et non du bachelor) pour l'inscription au registre et l'examen du brevet est prescrite par le droit fédéral ; pour le début du stage, c'est en revanche l'al. 3 qui s'applique (→ N. 14).
N. 10 Les « diplômes de haute école équivalents » des États parties sont reconnus sans qu'une vérification individuelle de l'équivalence du diplôme de master en tant que tel soit nécessaire ; l'équivalence du bachelor précédant le master doit toutefois — si le stage repose sur un bachelor étranger — satisfaire aux exigences de l'al. 3 (→ N. 15). La LLCA ne fixe pas le contenu ni les modalités des études ; les cantons peuvent poser des exigences complémentaires, notamment quant à la fréquentation de certains enseignements de droit suisse (arrêt 2C_505/2019 consid. 5.1).
3.3 Stage et examen (al. 1 let. b)
N. 11 L'art. 7 al. 1 let. b LLCA exige un stage d'au moins un an en Suisse, couronné par un examen portant sur les « connaissances théoriques et pratiques en droit ». Le stage doit être effectué en Suisse ; un stage à l'étranger ne suffit pas (Staehelin/Oetiker, in : Fellmann/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 4 ad art. 7 LLCA). La durée minimale d'un an est impérative ; les cantons ne peuvent reconnaître des stages plus courts comme équivalents sans méconnaître les exigences minimales du droit fédéral (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 523).
N. 12 Le contenu et les modalités de l'examen ne sont pas prescrits par le droit fédéral ; ce domaine relève de la compétence des cantons (arrêt 2C_505/2019 consid. 5.1 ; BGE 131 I 467 consid. 3.3). Chaque canton détermine lui-même les matières d'examen, le format de l'épreuve et les critères d'évaluation, pour autant que l'examen porte sur les connaissances théoriques et pratiques visées à l'art. 7 al. 1 let. b LLCA. Le Tribunal fédéral a précisé dans BGE 131 I 467 que les évaluations matérielles d'examens ne relèvent pas du champ d'application de l'art. 6 par. 1 CEDH, car l'appréciation des connaissances et de l'expérience professionnelles ne constitue pas une « contestation » au sens de la convention ; les questions de procédure formelle sont en revanche soumises à la protection juridictionnelle (consid. 2.7, 2.9).
N. 13 Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue lors du contrôle des décisions d'examen, même lorsque ses connaissances spécialisées lui permettraient d'aller plus loin dans l'examen matériel ; il n'intervient que si l'autorité d'examen s'est laissé guider par des considérations étrangères à la matière ou manifestement insoutenables (BGE 131 I 467 consid. 3.1). S'agissant du recours contre les décisions portant sur le résultat des examens, le recours en matière de droit public selon l'art. 83 let. t LTF est exclu ; seul le recours constitutionnel subsidiaire est recevable (arrêt 2C_505/2019 consid. 1.1).
3.4 Le bachelor comme condition d'admission au stage (al. 2 et 3)
N. 14 L'art. 7 al. 2 LLCA renvoie aux réglementations cantonales sur le stage. L'al. 3 dispose que le « bachelor en droit » constitue une condition suffisante pour l'admission au stage d'avocat. Le Tribunal fédéral a clairement établi dans BGE 146 II 309, par une interprétation méthodiquement rigoureuse, que « suffisant » ne signifie pas « nécessaire » (consid. 4.3) : les cantons peuvent — contrairement à ce qu'avait estimé le Conseil fédéral dans le message de 2005 (FF 2005 5345) — exiger que les candidats au stage soient titulaires d'un bachelor en droit, même s'ils ont déjà obtenu un master.
N. 15 Le fondement téléologique de cette jurisprudence est l'intérêt public visant à garantir des connaissances juridiques fondamentales suffisantes chez les stagiaires : le master en droit apporte des connaissances approfondies, mais pas nécessairement des connaissances fondamentales dans tous les domaines centraux du droit suisse, parce qu'il est axé sur la spécialisation (BGE 146 II 309 consid. 4.4.3 s.). Un bachelor étranger suffit, pour autant qu'il soit équivalent à un bachelor suisse, c'est-à-dire qu'il garantisse des connaissances fondamentales suffisantes du droit suisse (BGE 146 II 309 consid. 4.4.6). Ce faisant, le Tribunal fédéral s'est écarté de la doctrine dominante, qui s'était fondée sur le message du Conseil fédéral (Meier/Reiser, in : Valticos/Reiser/Chappuis [éd.], Loi sur les avocats, 2010, n. 32 ad art. 7 LLCA ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 528 ; Staehelin/Oetiker, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 4a ad art. 7 LLCA).
#4. Effets juridiques
N. 16 Lorsqu'une personne remplit les conditions de l'art. 7 al. 1 let. a et b LLCA, elle a droit à l'octroi du brevet d'avocat cantonal — pour autant que les conditions personnelles de l'art. 8 LLCA et les éventuelles exigences cantonales supplémentaires (→ art. 3 al. 1 LLCA) soient également remplies. L'inscription au registre a lieu conformément à l'art. 6 al. 2 LLCA par l'autorité de surveillance cantonale, dès que celle-ci a constaté que les conditions des art. 7 et 8 LLCA sont remplies.
N. 17 Si une personne ne remplit pas les conditions de l'art. 7 al. 1 LLCA, le brevet d'avocat ne peut pas lui être octroyé. Si une telle lacune survient ultérieurement chez un avocat ou une avocate inscrit·e au registre — ce qui est rare mais non exclu en matière de qualifications professionnelles (p. ex. en cas de constatation ultérieure d'un diplôme obtenu frauduleusement) —, la radiation au sens de l'art. 9 LLCA est obligatoire. La LLCA ne réglemente pas le retrait du brevet d'avocat en tant que tel ; à cet égard, la compétence réglementaire demeure aux cantons (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.3, 8).
N. 18 Le non-respect des conditions de l'art. 7 LLCA autorise l'autorité cantonale à refuser l'inscription au registre. Ce refus porte atteinte à la liberté économique de la personne concernée (art. 27 Cst.) et doit reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public et être proportionné (BGE 130 II 87 consid. 3). Contre les décisions portant sur le refus d'inscription au registre, le recours en matière de droit public est ouvert — contrairement aux décisions d'examen (BGE 130 II 87 consid. 1).
#5. Questions controversées
N. 19 Nature juridique du brevet d'avocat. La doctrine traditionnelle qualifie le brevet d'avocat d'autorisation de police cantonale (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, Rz. 672). Le Tribunal fédéral a en revanche démontré de manière convaincante dans l'arrêt 2C_897/2015 consid. 7.2.2 que le brevet d'avocat — du moins dans les cantons qui ne font pas usage de l'art. 3 al. 2 LLCA — est une décision de constatation, parce qu'il ne confère pas directement à son titulaire le droit de représenter des parties, mais constitue seulement une condition pour l'inscription constitutive au registre. Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28 septembre 2009, p. 4) avait défendu cette position de longue date. La portée pratique de la question réside dans le régime du retrait : les décisions de constatation peuvent en principe être révoquées lorsque les circonstances constatées viennent à disparaître ultérieurement.
N. 20 Compétence cantonale pour poser des conditions personnelles relatives au brevet. Selon la doctrine dominante et la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons peuvent subordonner l'obtention du brevet d'avocat à des exigences personnelles (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.1, avec les références à Nater, BSK BGFA, art. 3 n. 3 ; Bohnet/Othenin-Girard/Schweizer, CR LLCA, art. 3 n. 16 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, Rz. 684 s.). Kettiger (Jusletter 28 septembre 2009, p. 4 s.) défend l'opinion contraire : il ressortirait des travaux préparatoires relatifs à l'art. 3 al. 1 LLCA que le législateur fédéral n'avait voulu réserver aux cantons que la définition des conditions professionnelles, ce qui découlerait également de la systématique — l'art. 7 LLCA portant sur les conditions professionnelles, l'art. 8 LLCA sur les conditions personnelles. Le Tribunal fédéral a confirmé la doctrine dominante, en relevant que les conditions traditionnelles d'obtention du brevet cantonal avaient toujours comporté des éléments personnels et que le législateur fédéral n'avait pas voulu y changer quoi que ce soit (arrêt 2C_897/2015 consid. 6.2.3).
N. 21 Le bachelor comme condition nécessaire pour le stage. Le Tribunal fédéral s'est écarté dans BGE 146 II 309 de la position unanimement défendue en doctrine (Meier/Reiser, CR LLCA, art. 7 n. 32 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 528 ; Staehelin/Oetiker, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n. 4a ad art. 7 LLCA). La doctrine s'appuyait sur le message de 2005, qui avait considéré qu'un master obtenu sans bachelor suisse préalable était suffisant (FF 2005 5345). Le Tribunal fédéral a écarté cette prémisse par un raisonnement téléologique : le bachelor et le master poursuivent des objectifs pédagogiques différents — transmission des connaissances fondamentales d'un côté, approfondissement et spécialisation de l'autre —, de sorte qu'un master ne peut pas remplacer la formation de base en droit suisse. Staehelin/Oetiker (loc. cit., n. 4a) avaient justifié l'opinion contraire en faisant valoir qu'il n'appartenait pas à l'autorité d'admission de remettre en question les diplômes universitaires ; cette approche n'a pas convaincu le Tribunal fédéral faute de prise en compte de l'intérêt à la protection du public (BGE 146 II 309 consid. 4.4.5).
N. 22 Contenu de l'examen du barreau et primauté du droit fédéral. La question de savoir si les cantons peuvent étendre l'examen du barreau à des domaines qui ne relèvent pas du monopole de représentation cantonal est controversée. Le Tribunal fédéral a admis dans l'arrêt 2C_505/2019 consid. 5.1 s. que la LLCA ne contient aucune disposition sur le contenu de l'examen et que celui-ci relève de la compétence cantonale ; l'exigence d'une attestation de connaissances en droit public et administratif a été jugée pertinente et proportionnée, même là où il n'existe pas de monopole de représentation, dès lors que les justiciables sont en droit d'attendre une représentation de leurs intérêts compétente dans tous les domaines juridiques.
#6. Notes pratiques
N. 23 Pièces à joindre à la requête. La requête d'inscription (→ art. 5 al. 1 let. c LLCA) doit être accompagnée des justificatifs relatifs au diplôme d'études et au stage. Les diplômes étrangers équivalents font l'objet d'une vérification d'équivalence ; pour les candidats au stage titulaires d'un bachelor étranger, il convient de démontrer, conformément à BGE 146 II 309, que ce diplôme, par son caractère fondamental, est équivalent à un bachelor suisse en droit.
N. 24 Droit des examens. Les candidates et candidats qui échouent à l'examen du barreau peuvent recourir — au niveau cantonal puis par voie de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF) — contre les vices de procédure formels (forme d'examen inadmissible, violation du droit d'être entendu, évaluation arbitraire) ; les évaluations matérielles des examens ne peuvent être contrôlées judiciairement que sous l'angle de l'arbitraire (BGE 131 I 467 consid. 2.7, 3.1). L'art. 6 par. 1 CEDH ne s'applique pas aux décisions d'examen dans la mesure où des connaissances et une expérience professionnelles sont appréciées (BGE 131 I 467 consid. 2.9). Quant au droit d'accès au dossier : les notes personnelles des examinateurs sont des documents internes non consultables ; une obligation générale de procéder au procès-verbal des examens oraux n'existe pas sur le plan constitutionnel (arrêt 2C_505/2019 consid. 4.1.1).
N. 25 Droit transitoire du brevet. L'art. 36 LLCA (disposition transitoire) exonère le cas échéant des conditions professionnelles de l'art. 7 LLCA, mais non des conditions personnelles de l'art. 8 LLCA (BGE 130 II 87 consid. 8.2). Pour les avocats et avocates ayant obtenu leur brevet sous l'ancien droit cantonal (sans stage d'un an), l'art. 36 LLCA peut combler la lacune.
N. 26 Rapport avec l'art. 8 LLCA. L'examen par l'autorité du registre porte simultanément sur les art. 7 et 8 LLCA (art. 6 al. 2 LLCA). En pratique, les litiges portant sur l'inscription au registre sont plus souvent liés aux conditions personnelles (art. 8) qu'aux conditions professionnelles (art. 7) ; la distinction claire n'en reste pas moins importante, car le privilège transitoire de l'art. 36 LLCA ne vise que les conditions professionnelles (↔ art. 8 LLCA, → art. 36 LLCA).
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