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Art. 35 BGFA — Referendum
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 35 BGFA unterstellt das Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte dem fakultativen Referendum gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a BV. Die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013) behandelte Referendum und Inkrafttreten gemeinsam in einem einzigen Artikel, der im damaligen Entwurf als «Art. 34» bezeichnet war (BBl 1999 6059). Im Verlauf der parlamentarischen Beratungen wurde die Gesetzesstruktur angepasst: Eine eigenständige Verfahrensbestimmung wurde als Art. 34 in den Erlass eingefügt, wodurch sich die Referendumsklausel auf Art. 35 verschob. Dieser redaktionellen Umnummerierung entspricht kein sachlicher Unterschied; die Inkrafttretensregelung, die in der Botschaft noch Teil von «Art. 34» war, ist im verabschiedeten Gesetz in den bundesrätlichen Inkraftsetzungsbeschluss ausgelagert worden. Das Gesetz wurde von den eidgenössischen Räten am 23. Juni 2000 in der Schlussabstimmung angenommen (AS 2002 823).
N. 2 Das Referendum wurde nicht ergriffen. Der Bundesrat setzte das BGFA durch Beschluss vom 14. November 2001 auf den 1. Juni 2002 in Kraft (AS 2002 823). Die EU/EFTA-Bestimmungen (Art. 21–34a BGFA) traten entsprechend dem zeitlichen Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft.
#2. Systematische Einordnung
N. 3 Art. 35 BGFA steht als letzte Bestimmung des Gesetzes und bildet zusammen mit → Art. 32 BGFA (Übergangsbestimmungen EU/EFTA), → Art. 33 BGFA (Berufsbezeichnung) und → Art. 34 BGFA (Verfahren) den Schlussteil des Gesetzes. Anders als diese materielle Schlussbestimmungen hat Art. 35 BGFA ausschliesslich verfassungsprozessurale Funktion: Er nimmt das Gesetz in den Anwendungsbereich von Art. 141 Abs. 1 lit. a BV auf und bekräftigt damit die demokratische Legitimation durch fakultative Volksmitwirkung. Nach dem Ablauf der Referendumsfrist ohne Volksbegehren und dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Juni 2002 entfaltet Art. 35 BGFA keine operative Wirkung mehr.
N. 4 Verfassungsrechtlicher Anker ist Art. 141 Abs. 1 lit. a BV, der Bundesgesetze generell dem fakultativen Referendum unterstellt. Art. 35 BGFA ist damit deklaratorischer Natur — er wiederholt eine verfassungsrechtliche Rechtsfolge, die unabhängig von seinem Vorhandensein eingetreten wäre (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N. 2993). Die explizite Aufnahme einer Referendumsklausel in Schlussbestimmungen entspricht der bundesrätlichen Gesetzgebungstechnik und dient der Klarheit des Erlasses gegenüber dem Normadressaten (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N. 1761).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 5 Art. 35 BGFA enthält einen einzigen Satz, der das Gesetz dem fakultativen Referendum unterstellt. Die Norm setzt voraus, dass das BGFA ein «Bundesgesetz» im Sinne von Art. 141 Abs. 1 lit. a BV ist — was unbestritten ist (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, a.a.O., N. 1758 f.). Das fakultative Referendum vermittelt 50 000 Stimmberechtigten oder acht Kantonen das Recht, innert 100 Tagen seit der amtlichen Veröffentlichung des Erlasses eine Volksabstimmung zu verlangen (Art. 141 Abs. 1 BV). Diese Frist lief nach der Schlussabstimmung vom 23. Juni 2000 ohne Referendum ab.
N. 6 Die Frage, ob das BGFA als dringlich hätte erklärt werden sollen (Art. 165 BV), wurde weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Debatten ernsthaft erwogen. Das Gesetz durchlief das ordentliche Gesetzgebungsverfahren. Die Kombination einer Interimslösung im kantonalen Recht mit dem schrittweisen Inkrafttreten des BGFA bot ausreichend Zeit für die Anpassung kantonaler Registerstrukturen (BBl 1999 6059).
#4. Rechtsfolgen
N. 7 Mit dem unbenutzten Ablauf der Referendumsfrist nach Veröffentlichung des BGFA im Bundesblatt erlangte das Gesetz am 1. Juni 2002 Rechtskraft (AS 2002 823). Art. 35 BGFA ist damit rechtlich konsumiert: Er hat seine verfassungsprozessuale Funktion erfüllt und entfaltet seither keine Wirkungen mehr. Für spätere Gesetzesänderungen — insbesondere die Einfügung des Art. 34a BGFA und anderer Bestimmungen zu EU/EFTA-Anwälten — gelten die jeweiligen Änderungsbeschlüsse mit eigenen Referendumsklauseln.
#5. Streitstände
N. 8 Deklaratorische versus konstitutive Wirkung der Referendumsklausel: In der Verfassungsrechtslehre ist umstritten, ob eine Referendumsklausel in einem Bundesgesetz konstitutive oder lediglich deklaratorische Bedeutung hat. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, N. 2993) vertreten die herrschende Auffassung, dass Bundesgesetze kraft Art. 141 Abs. 1 lit. a BV stets dem fakultativen Referendum unterstehen, unabhängig von einer gesetzlichen Referendumsklausel. Die explizite Klausel sei somit deklaratorisch. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, N. 1761) sehen darin eine Frage der Gesetzgebungstechnik: Der Bundesrat hält an der Praxis der expliziten Klausel fest, um Zweifelsfälle bei gemischten Erlassen (Gesetze mit staatsvertraglichen Elementen) zu vermeiden. Für das BGFA ist dieser Streit ohne praktische Folgen, da das Gesetz als reines Bundesgesetz kategorisiert ist.
N. 9 Getrennte Inkraftsetzung der EU/EFTA-Bestimmungen: Die gesonderte Inkraftsetzung von Art. 21–34a BGFA (EU/EFTA-Bestimmungen) wirft die verfassungsrechtliche Frage auf, ob eine einheitliche Referendumsabstimmung über das Gesamtgesetz die demokratische Kontrolle über die EU/EFTA-Teile hinreichend abdeckt, wenn diese erst später in Kraft treten. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 52) weisen darauf hin, dass die EU/EFTA-Bestimmungen im Wesentlichen eine Umsetzung des FZA und der EU-Richtlinien 77/249/EWG und 98/5/EG darstellen, welche ihrerseits dem Referendum über das FZA unterlagen. Die durch Art. 35 BGFA vermittelte Referendumsmöglichkeit deckte insoweit nur den autonom-schweizerischen Regelungsgehalt des BGFA ab. Fellmann (Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, N. 6) stimmt dieser Einordnung zu, ohne daraus verfassungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen.
#6. Praxishinweise
N. 10 Art. 35 BGFA hat nach dem Inkrafttreten des Gesetzes am 1. Juni 2002 keine praktische Bedeutung mehr für die laufende Rechtsanwendung. Für Fragen des Berufsrechts, der Registereintragung oder der Disziplinierung sind ausschliesslich die materiellen Bestimmungen (Art. 1–34a BGFA) massgeblich. Bei der Kommentierung späterer Gesetzesänderungen ist auf die jeweiligen eigenständigen Referendumsklauseln in den Änderungserlassen zu verweisen, nicht auf Art. 35 BGFA.
Zitierte Literatur: Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017.
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