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Art. 35 LLCA — Référendum
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 35 LLCA soumet la loi fédérale sur la libre circulation des avocats au référendum facultatif au sens de l'art. 141 al. 1 lit. a Cst. Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331) traitait du référendum et de l'entrée en vigueur conjointement dans un seul article, désigné à l'époque comme « art. 34 » dans le projet (FF 1999 5376). Au cours des délibérations parlementaires, la structure de la loi a été ajustée : une disposition procédurale autonome a été insérée en tant qu'art. 34, ce qui a décalé la clause référendaire à l'art. 35. Cette renumérotation rédactionnelle ne correspond à aucune différence de fond ; la réglementation de l'entrée en vigueur, qui faisait encore partie de l'« art. 34 » dans le message, a été déléguée dans la décision du Conseil fédéral fixant la date d'entrée en vigueur dans le texte définitif. La loi a été adoptée par les Chambres fédérales en vote final le 23 juin 2000 (RO 2002 823).
N. 2 Le référendum n'a pas été demandé. Le Conseil fédéral a mis la LLCA en vigueur par décision du 14 novembre 2001 au 1er juin 2002 (RO 2002 823). Les dispositions UE/AELE (art. 21–34a LLCA) sont entrées en vigueur à une date ultérieure, conformément au champ d'application temporel de l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681).
#2. Systématique
N. 3 L'art. 35 LLCA constitue la dernière disposition de la loi et forme, avec → art. 32 LLCA (dispositions transitoires UE/AELE), → art. 33 LLCA (titre professionnel) et → art. 34 LLCA (procédure), la partie finale de la loi. Contrairement à ces dispositions finales de fond, l'art. 35 LLCA a une fonction exclusivement constitutionnelle et procédurale : il soumet la loi au champ d'application de l'art. 141 al. 1 lit. a Cst. et consacre ainsi la légitimité démocratique par la participation populaire facultative. Depuis l'expiration du délai référendaire sans demande de vote populaire et l'entrée en vigueur de la loi le 1er juin 2002, l'art. 35 LLCA ne déploie plus aucun effet opérationnel.
N. 4 L'ancrage constitutionnel est l'art. 141 al. 1 lit. a Cst., qui soumet en général les lois fédérales au référendum facultatif. L'art. 35 LLCA est ainsi de nature déclaratoire — il répète une conséquence juridique constitutionnelle qui se serait produite indépendamment de son existence (Rhinow/Schefer/Uebersax, Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2016, N. 2993). L'insertion explicite d'une clause référendaire dans les dispositions finales correspond à la technique législative du Conseil fédéral et sert à la clarté de l'acte normatif envers le destinataire de la norme (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Droit constitutionnel fédéral suisse, 10e éd. 2020, N. 1761).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 5 L'art. 35 LLCA contient une seule phrase qui soumet la loi au référendum facultatif. La norme présuppose que la LLCA est une « loi fédérale » au sens de l'art. 141 al. 1 lit. a Cst. — ce qui est incontesté (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, op. cit., N. 1758 s.). Le référendum facultatif confère à 50 000 citoyens ayant le droit de vote ou à huit cantons le droit de demander la tenue d'un vote populaire dans les 100 jours suivant la publication officielle de l'acte (art. 141 al. 1 Cst.). Ce délai a expiré sans référendum après le vote final du 23 juin 2000.
N. 6 La question de savoir si la LLCA aurait dû être déclarée urgente (art. 165 Cst.) n'a été sérieusement envisagée ni dans le message ni lors des débats parlementaires. La loi a suivi la procédure législative ordinaire. La combinaison d'une solution intérimaire en droit cantonal avec l'entrée en vigueur échelonnée de la LLCA a offert suffisamment de temps pour l'adaptation des structures cantonales des registres (FF 1999 5376).
#4. Effets juridiques
N. 7 L'expiration du délai référendaire sans utilisation après la publication de la LLCA dans la Feuille fédérale a conféré force juridique à la loi au 1er juin 2002 (RO 2002 823). L'art. 35 LLCA est ainsi juridiquement consommé : il a rempli sa fonction constitutionnelle et procédurale et ne déploie plus aucun effet depuis lors. Pour les modifications législatives ultérieures — en particulier l'insertion de l'art. 34a LLCA et d'autres dispositions relatives aux avocats UE/AELE — les décisions de modification respectives s'appliquent avec leurs propres clauses référendaires.
#5. Points litigieux
N. 8 Effet déclaratoire versus constitutif de la clause référendaire : En doctrine constitutionnelle, il est controversé de savoir si une clause référendaire dans une loi fédérale a un effet constitutif ou seulement déclaratoire. Rhinow/Schefer/Uebersax (Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2016, N. 2993) défendent l'opinion dominante selon laquelle les lois fédérales sont toujours soumises au référendum facultatif en vertu de l'art. 141 al. 1 lit. a Cst., indépendamment d'une clause référendaire légale. La clause explicite serait donc déclaratoire. Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (Droit constitutionnel fédéral suisse, 10e éd. 2020, N. 1761) y voient une question de technique législative : le Conseil fédéral maintient la pratique de la clause explicite afin d'éviter les cas douteux dans les actes mixtes (lois contenant des éléments de traité international). Pour la LLCA, cette controverse est sans conséquences pratiques, car la loi est catégorisée comme une loi fédérale pure.
N. 9 Entrée en vigueur séparée des dispositions UE/AELE : L'entrée en vigueur distincte des art. 21–34a LLCA (dispositions UE/AELE) soulève la question constitutionnelle de savoir si un vote référendaire unitaire sur la loi dans son ensemble couvre suffisamment le contrôle démocratique sur les parties UE/AELE, celles-ci n'entrant en vigueur que plus tard. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 52) soulignent que les dispositions UE/AELE constituent pour l'essentiel une mise en œuvre de l'ALCP et des directives UE 77/249/CEE et 98/5/CE, lesquelles étaient elles-mêmes soumises au référendum sur l'ALCP. La possibilité de référendum conférée par l'art. 35 LLCA ne couvrait ainsi que le contenu réglementaire autonome suisse de la LLCA. Fellmann (Droit des avocats, 2e éd. 2017, N. 6) souscrit à cette qualification, sans en tirer de conséquences constitutionnelles.
#6. Remarques pratiques
N. 10 L'art. 35 LLCA n'a plus aucune importance pratique pour l'application courante du droit depuis l'entrée en vigueur de la loi le 1er juin 2002. Pour les questions de droit professionnel, d'inscription au registre ou de discipline, seules les dispositions matérielles (art. 1–34a LLCA) sont déterminantes. Lors du commentaire des modifications législatives ultérieures, il convient de renvoyer aux clauses référendaires autonomes figurant dans les actes modificateurs respectifs, et non à l'art. 35 LLCA.
Littérature citée : Rhinow/Schefer/Uebersax, Droit constitutionnel suisse, 3e éd. 2016 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Droit constitutionnel fédéral suisse, 10e éd. 2020 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009 ; Fellmann, Droit des avocats, 2e éd. 2017.
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