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Art. 36 BGFA — Übergangsbestimmung (Inkrafttreten)
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 36 BGFA geht zurück auf Art. 33 des Entwurfs des Bundesrats zum Anwaltsgesetz vom 28. April 1999. Die Botschaft (BBl 1999 6070 f.) erläutert die Norm mit einem einzigen konkreten Beispiel: dem Anwalt, der ein kantonales Anwaltspatent erwerben konnte, ohne zuvor ein mindestens einjähriges Praktikum absolviert zu haben — also einem Sachverhalt, der ausschliesslich die fachlichen Voraussetzungen betrifft. Als weiteres Anwendungsbeispiel dachte der Gesetzgeber an Berner Fürsprecher, die ihr Patent nach altem Recht ohne formellen Lizenziatserwerb erlangt hatten (Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, S. 64 Fn. 126). Beide Fallgruppen betreffen allein die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen.
N. 2 Der verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt der Übergangsbestimmung liegt in Art. 196 Ziff. 5 BV (Übergangsbestimmung zu Art. 95 BV). Diese verpflichtet die Kantone bis zum Erlass einer Bundesgesetzgebung zur gegenseitigen Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. Art. 95 Abs. 2 BV seinerseits sichert den einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum und die bundesweite Berufsausübung auf der Grundlage anerkannter Ausbildungsabschlüsse. Durch den Verweis auf Art. 196 Ziff. 5 BV signalisiert der Gesetzgeber, dass Art. 36 BGFA ausschliesslich an den Fähigkeitsausweis — also die fachliche Eignung — anknüpft, nicht aber an die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 8 BGFA.
N. 3 Das BGFA trat am 1. Juni 2002 in Kraft (AS 2002 862). Anwälte, die bereits nach bisherigem kantonalem Recht zugelassen waren, stellten in den ersten Monaten zahlreiche Eintragungsgesuche, teils gestützt ausschliesslich auf Art. 36 BGFA — insbesondere dort, wo sie die neuen Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (institutionelle Unabhängigkeit) unter dem neuen Recht nicht erfüllten. Dies führte unmittelbar zu einer Welle von Verwaltungsgerichtsbeschwerden, die das Bundesgericht zu seinem Grundsatzurteil veranlasste (BGE 130 II 87 vom 29. Januar 2004).
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 36 BGFA bildet die einzige eigentliche Übergangsbestimmung des Gesetzes (Abschnitt 6). Sie schlägt die Brücke zwischen dem alten, rein kantonalen Anwaltsrecht und dem neuen bundesrechtlichen Regime. Systematisch ergänzt sie Art. 6–8 BGFA: Während Art. 6–7 BGFA die ordentlichen fachlichen Voraussetzungen für den Registereintrag regeln, schafft Art. 36 BGFA für Altpatentinhaber eine zeitlich begrenzte Erleichterung bezüglich der fachlichen Anforderungen. → Art. 7 BGFA (fachliche Voraussetzungen); → Art. 8 BGFA (persönliche Voraussetzungen); → Art. 6 BGFA (Registereintrag).
N. 5 Die Norm hat ihren praktischen Anwendungsbereich weitgehend verloren. Da das BGFA nun seit über zwei Jahrzehnten in Kraft ist, sind Anwälte, die ihr Patent ausschliesslich unter altem kantonalem Recht erworben haben, ohne die heutigen fachlichen Mindestanforderungen (abgeschlossenes Studium, einjähriges Praktikum; → Art. 7 BGFA) zu erfüllen, kaum mehr tätig. Neue Gesuche, die sich ausschliesslich auf Art. 36 BGFA stützen, sind nicht mehr zu erwarten. Die Norm ist rechtshistorisch bedeutsam, weil das Bundesgericht an ihr die Grenzen des Übergangsrechts im Anwaltsrecht grundlegend entwickelt hat.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 6 Art. 36 BGFA statuiert einen Anspruch auf Registereintrag («sind … einzutragen») — keine Ermessensklausel. Die Aufsichtsbehörde darf einen tauglichen Antragsteller nicht abweisen. Der Anspruch setzt zwei kumulative Voraussetzungen voraus:
- Die antragstellende Person verfügt auf Grund bisherigen kantonalen Rechts über ein Anwaltspatent (Tatbestandsmerkmal des vorbestehenden Fähigkeitsausweises).
- Sie hätte in den anderen Kantonen nach Art. 196 Ziff. 5 BV eine Berufsausübungsbewilligung erhalten (hypothetisches Interkantonalitätskriterium).
N. 7 Das erste Tatbestandsmerkmal — Anwaltspatent nach bisherigem kantonalem Recht — ist eine rein formale Voraussetzung. Es genügt das Vorhandensein eines gültigen kantonalen Fähigkeitsausweises per Datum des Inkrafttretens des BGFA (1. Juni 2002). Ob der Fähigkeitsausweis nach heutigem Recht noch ausgestellt werden könnte oder ob das Ausbildungsregime seither harmonisiert wurde, ist irrelevant.
N. 8 Das zweite Tatbestandsmerkmal — hypothetische Bewilligungsfähigkeit nach Art. 196 Ziff. 5 BV — stellt auf das frühere interkantonale Freizügigkeitsregime ab. Massgeblich ist, ob der Antragsteller nach dem vor dem 1. Juni 2002 geltenden Recht in anderen Kantonen hätte zugelassen werden können, nicht ob er tatsächlich zugelassen war. Das hypothetische Kriterium schützt Anwälte, die aus formalen Gründen (unterschiedliche kantonale Ausbildungsanforderungen) an der interkantonalen Freizügigkeit hätten teilhaben können, wenn das Harmonisierungsgebot des Art. 196 Ziff. 5 BV vollständig umgesetzt worden wäre (BGE 130 II 87 E. 8.1 S. 108 f.).
N. 9 Entscheidend: Art. 36 BGFA dispensiert nur von fachlichen Voraussetzungen gemäss Art. 7 BGFA, nicht von den persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 8 BGFA. Der Wortlaut der Norm — insbesondere die Bezugnahme auf Art. 196 Ziff. 5 BV und damit auf Art. 95 BV (Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen) — macht dies zwingend. Der Bundesrat nannte in der Botschaft ausschliesslich Beispiele fachlicher Natur (BBl 1999 6070 f.). Für eine abweichende Auslegung fehlen in den Materialien klare Indizien (BGE 130 II 87 E. 8.2 S. 109 f.; Urteil 2A.295/2003 vom 3.6.2004 E. 4.2; Urteil 2A.126/2003 vom 13.4.2004 E. 6.2).
N. 10 Die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a–c BGFA (Handlungsfähigkeit, kein einschlägiger Strafregistereintrag, keine Verlustscheine) müssen in jedem Fall erfüllt sein — dies ist in der Literatur unbestritten (BGE 130 II 87 E. 8.2 S. 109). Besonders umstritten war das Unabhängigkeitserfordernis nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA (dazu N. 13–15 unten).
#4. Rechtsfolgen
N. 11 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 36 BGFA erfüllt und liegen sämtliche persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 8 BGFA vor, hat die Aufsichtsbehörde den Anwalt ins kantonale Anwaltsregister einzutragen. Eine Berufung auf Art. 36 BGFA ist indes subsidiär: Erfüllt ein Anwalt die ordentlichen Voraussetzungen nach Art. 6–8 BGFA, erübrigt sich ein Rückgriff auf die Übergangsbestimmung (BGE 130 II 87 E. 2.1 S. 90; Urteil 2A.126/2003 E. 2).
N. 12 Fehlen die persönlichen Voraussetzungen — namentlich die Unabhängigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA —, kann Art. 36 BGFA den Registereintrag nicht begründen. Eine übergangsrechtliche Besitzstandsgarantie für angestellte Anwälte, die nach liberalem kantonalem Recht zugelassen worden wären, besteht nicht. Die Eintragung eines Anwalts ohne Nachweis der Unabhängigkeit verletzt Bundesrecht, selbst wenn dieser nach altem kantonalem Recht zugelassen war (BGE 130 II 87 E. 8.3 S. 110; Urteil 2A.295/2003 E. 4.3).
#5. Streitstände
N. 13 Der entscheidende Streitstand betrifft die Frage, ob Art. 36 BGFA angestellte Anwälte von der Pflicht zur Erfüllung des Unabhängigkeitserfordernisses gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA dispensiert, wenn sie nach einer liberalen kantonalen Praxis vor dem 1. Juni 2002 zur Anwaltstätigkeit zugelassen waren.
N. 14 Nater (Steiniger Weg zur Harmonisierung des Anwaltsrechts in der Schweiz, SJZ 98/2002, S. 362 ff., 364) vertrat klar, dass aufgrund einer hinsichtlich angestellter Anwälte liberalen kantonalen Praxis bisher zugelassene Anwälte gestützt auf Art. 36 BGFA ins Register eingetragen werden müssten, auch wenn sie das restriktivere Unabhängigkeitserfordernis nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA nicht erfüllten. Meier (Bundesanwaltsgesetz: Probleme in der Praxis, Plädoyer 2000/5, S. 30 ff., 40) neigte tendenziell in die gleiche Richtung, stützte sich dabei freilich auf eine — wie das Bundesgericht festhielt — zu liberal eingeschätzte bisherige bundesgerichtliche Praxis.
N. 15 Gegenteiliger Auffassung war Hess (Umsetzung des BGFA durch die Kantone, SJZ 98/2002, S. 485 ff., 493 f.), der es als ausgeschlossen erachtete, dass angestellte Anwälte, die aufgrund der in Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA zum Ausdruck kommenden Unabhängigkeitsvermutung nicht als unabhängig gelten, übergangsrechtlich zu einem Registereintrag gelangen können. Das Bundesgericht schloss sich dieser Auffassung an: Das Unabhängigkeitsgebot sei nicht durch das BGFA neu eingeführt worden, sondern habe schon vorher als zentrale Voraussetzung der anwaltlichen Berufsausübung gegolten. Art. 36 BGFA erlaube es nicht, die Bedeutung dieses Gebots durch Übergangsrecht auszuhebeln (BGE 130 II 87 E. 8.2 S. 109 f.).
N. 16 Gleichzeitig war in der Lehre die Frage umstritten, ob das Binnenmarktgesetz (BGBM; SR 943.02) angestellten Anwälten aus Kantonen mit liberaler Zulassungspraxis einen Anspruch auf Eintragung in Kantone mit strengerer Praxis hätte verschaffen können, was ihnen nach Art. 36 BGFA hätte zugutekommen sollen. Das Bundesgericht verneinte dies: Die Gleichwertigkeitsvermutung des BGBM (→ Art. 4 BGBM) gelte für persönliche Voraussetzungen nicht uneingeschränkt; ein Kanton mit strengerer Unabhängigkeitspraxis durfte auch gegenüber Auswärtigen entsprechende Anforderungen stellen, soweit die Beschränkung gleichermassen für Einheimische galt und zum Schutz überwiegender öffentlicher Interessen (Konsumentenschutz) unerlässlich war (Urteil 2A.295/2003 E. 4.2; → Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 lit. c BGBM).
#6. Praxishinweise
N. 17 Wer sich heute auf Art. 36 BGFA berufen will, trägt die Beweislast für alle Tatbestandsmerkmale: Vorliegen eines kantonalen Anwaltspatents nach altem Recht sowie hypothetische Bewilligungsfähigkeit in anderen Kantonen nach dem vor dem 1. Juni 2002 geltenden Recht. Da das BGFA seit über zwei Jahrzehnten in Kraft ist, dürften Gesuche, die Art. 36 BGFA als eigenständige Grundlage beanspruchen, in der Praxis nicht mehr vorkommen.
N. 18 Für Anwälte in einem Angestelltenverhältnis, deren Arbeitgeber nicht im Register eingetragen ist, kommt Art. 36 BGFA als übergangsrechtliche Grundlage für den Registereintrag nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter keinen Umständen in Betracht. Solche Anwälte müssen die Unabhängigkeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA auf dem ordentlichen Weg nachweisen — insbesondere durch Vorlage eines entsprechend ausgestalteten Arbeitsvertrags, räumliche Trennung der Tätigkeiten und Beschränkung auf Mandate ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des Arbeitgebers (→ Art. 8 BGFA; → BGE 130 II 87 E. 5.2 und 6; Urteil 2A.529/2004 vom 9.3.2005 E. 2.1).
N. 19 Für Anwälte, die sich auf Art. 36 BGFA berufen, gilt subsidiär Folgendes: Erfüllen sie die ordentlichen Voraussetzungen nach Art. 6–8 BGFA — namentlich auch die persönlichen Voraussetzungen einschliesslich der Unabhängigkeit —, erübrigt sich die Berufung auf die Übergangsbestimmung. Die Eintragungsbehörde prüft zunächst das ordentliche Recht; Art. 36 BGFA ist erst zu prüfen, wenn feststeht, dass der Eintrag auf dem Normalweg nicht möglich ist (BGE 130 II 87 E. 2.1 S. 90).
N. 20 Für die Praxis der kantonalen Aufsichtsbehörden bedeutet dies: Ein gestützt auf Art. 36 BGFA eingetragener Anwalt entbindet sich nicht von der Pflicht zur fortlaufenden Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen. Stellen sich nach dem Eintrag Tatsachen heraus, die gegen die Unabhängigkeit sprechen, kann und muss die Aufsichtsbehörde die Löschung einleiten (→ Art. 9 BGFA). Art. 36 BGFA ändert nichts an dieser laufenden Aufsichtspflicht.
#Querverweise
- ↔ Art. 7 BGFA (fachliche Voraussetzungen — Dispensationsbereich von Art. 36 BGFA)
- ↔ Art. 8 BGFA (persönliche Voraussetzungen — von Art. 36 BGFA nicht berührt)
- → Art. 6 BGFA (Registereintrag — Verfahren und Rechtsfolge)
- → Art. 9 BGFA (Löschung — bei nachträglichem Wegfall der Voraussetzungen)
- → Art. 12 lit. b BGFA (Unabhängigkeit als laufende Berufspflicht)
- → Art. 196 Ziff. 5 BV (verfassungsrechtliche Verankerung des Übergangsregimes)
- → Art. 95 Abs. 2 BV (einheitlicher Wirtschaftsraum, Berufsausübung)
- → Art. 4 BGBM (Gleichwertigkeitsvermutung für Fähigkeitsausweise im Binnenmarkt)
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