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Art. 32 BGFA – Gespräch zur Prüfung der beruflichen Fähigkeiten
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 32 BGFA steht im Kontext der umfassenden Integration der europäischen Anwaltsfreizügigkeitsrichtlinien in das schweizerische Recht. Der Bundesrat legte am 28. April 1999 die Botschaft zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vor (BBl 1999 6013). Der sechste Abschnitt des BGFA (Art. 30–34) setzt dabei die Richtlinie 89/48/EWG über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome um; diese war inzwischen durch die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen abgelöst worden (VB.2016.00490, E. 2.1; BGE 151 II 640 E. 4.3).
N. 2 Kerngedanke des sechsten Abschnitts ist, dass EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte nach einer dreijährigen ständigen Berufspraxis in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung (→ Art. 27–29 BGFA) die vollständige Gleichstellung mit Inhaberinnen und Inhabern eines kantonalen Anwaltspatents anstreben können (→ Art. 30 Abs. 2 BGFA). Wer die dreijährige Eintragungszeit ableistet, aber die effektive Praxis im schweizerischen Recht nicht vollständig nachweisen kann, soll nicht auf die Eignungsprüfung verwiesen werden müssen. Art. 32 schafft daher einen milderen Ausgleichsmechanismus: das Gespräch zur Prüfung der beruflichen Fähigkeiten als Alternative zur Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA (BBl 1999 6013, 6058).
N. 3 Die Botschaft erläutert, dass die bisherige Regelung in Art. 29 Abs. 2 und 3 OG (alte Fassung), die nur Anwältinnen und Anwälte mit kantonalem Patent zum Auftreten vor Bundesgericht zuliess, mit dem Personenfreizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) und dem neuen Anwaltsgesetz unvereinbar war. Die Gegenrechtsklausel in Art. 29 Abs. 3 aOG war zudem nach Art. VII GATS unzulässig; eine Vertragslösung wurde einer autonomen Anerkennung vorgezogen, da Letztere eine bedingte Meistbegünstigungspflicht ausgelöst hätte (BBl 1999 6013, 6058). Diese Überlegungen flossen in die Ausgestaltung der gesamten Art. 30–34 BGFA ein.
N. 4 Das Parlament beriet den Entwurf in mehreren Lesungen zwischen September 1999 und Juni 2000. Der Nationalrat beschloss am 1. September 1999 in Abweichung vom Entwurf des Bundesrates; der Ständerat wich am 20. Dezember 1999 seinerseits ab; nach weiteren Differenzbereinigungsrunden (Nationalrat 7. März 2000, Ständerat 16. März 2000 Rückweisung an die Kommission, Ständerat 5. Juni 2000, Nationalrat 14. Juni 2000) stimmten beide Räte am 23. Juni 2000 in der Schlussabstimmung zu. Zu Art. 32 selbst wurden keine namentlich zugewiesenen Voten protokolliert; die Norm folgte dem Grundkonsens über die stufenweise Öffnung für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte.
#2. Systematische Einordnung
N. 5 Art. 32 BGFA gehört zum sechsten Abschnitt («Eintragung ins Register»), der den Übergang von der ständigen Berufsausübung unter ursprünglicher Berufsbezeichnung (fünfter Abschnitt, Art. 27–29 BGFA) zur vollständigen Gleichstellung im kantonalen Anwaltsregister regelt. Die Norm bildet zusammen mit Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA (Tatbestandsvoraussetzung), Art. 31 BGFA (Eignungsprüfung als Alternative) und Art. 33 BGFA (Berufsbezeichnung nach Registereintrag) einen kohärenten Zulassungsweg.
N. 6 Das Verhältnis zu Art. 31 BGFA ist alternatives Nebeneinander: Art. 32 greift nicht, wenn eine Eignungsprüfung nach Art. 31 bestanden wurde, und umgekehrt. Art. 32 ist gegenüber Art. 31 der schonendere Ausgleichsmechanismus — er setzt praxisnahe Verifikation durch ein Gespräch an die Stelle einer umfassenden schriftlichen Prüfung. Die Wahl des Wegs liegt nicht im freien Ermessen der Behörde, sondern folgt der Tatbestandsstruktur von Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA: Nur wer die dreijährige Eintragungszeit in der EU/EFTA-Anwaltsliste (→ Art. 28 BGFA) absolviert hat, aber die effektive und regelmässige Praxis im schweizerischen Recht für die gesamte Frist nicht nachweisen kann, wird dem Gespräch unterworfen; wer diesen Nachweis erbringt, bedarf weder Gespräch noch Eignungsprüfung (BGE 151 II 640 E. 4.2.3).
N. 7 Systematisch korrespondiert Art. 32 BGFA mit Art. 7 Abs. 1 BGFA (fachliche Voraussetzungen für den regulären Registereintrag) insofern, als das Gespräch den Nachweis der für den kantonalen Registereintrag erforderlichen Kenntnisse des schweizerischen Rechts auf massgeschneiderte, auf vorhandene Berufserfahrung abgestimmte Weise erbringt. → Art. 3 Abs. 1 BGFA (kantonale Zuständigkeit für Anwaltsprüfungskommissionen) bleibt massgeblich.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 8 Zuständige Behörde (Abs. 1). Das Gespräch wird von der Anwaltsprüfungskommission desjenigen Kantons geführt, in dessen Register die antragstellende Person eingetragen sein will. Die kantonale Zuständigkeit knüpft an den Wunsch-Registerkanton an — nicht an den Kanton, in dem die EU/EFTA-Anwaltsliste (→ Art. 28 BGFA) geführt wird, obschon beide Kantone in der Praxis identisch sind. Sind verschiedene Kantone beteiligt, hat die antragstellende Person die Wahl des Registerkantons und damit mittelbar die Zuständigkeit für das Gespräch. Art. 32 Abs. 1 schliesst damit an Art. 6 Abs. 1 BGFA an, wonach Anwältinnen und Anwälte sich im Register des Kantons eintragen lassen, in dem sie ihre Geschäftsadresse haben.
N. 9 Prüfungsgrundlagen (Abs. 2). Die Kommission stützt sich namentlich auf die von der antragstellenden Person vorgelegten Informationen und Unterlagen über die in der Schweiz ausgeübten Tätigkeiten. Der Begriff «namentlich» verdeutlicht, dass die Unterlage eine nichtabschliessende Liste darstellt; die Kommission kann weitere Erkenntnisquellen beiziehen. Praktisch relevant sind Mandatslisten, Plädoyerprotokolle, Belege über die Bearbeitung schweizerischer Rechtsfragen sowie Bescheinigungen von Anwaltskanzleien. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 988, betonen, dass die vorgelegten Unterlagen als Gesprächsgrundlage dienen und keine lückenlose Dokumentation aller Mandate verlangt werden darf.
N. 10 Inhalt der Prüfung (Abs. 3). Die Kommission berücksichtigt die Kenntnisse und die Berufserfahrung der antragstellenden Person im schweizerischen Recht sowie die Teilnahme an Kursen und Seminaren über das schweizerische Recht. Das Gespräch ist kein Examen mit Bestehens- oder Nichtbestehensnote im technischen Sinne; es dient der Verifikation einer hinreichenden Kenntnisgrundlage. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 271, hebt hervor, dass das Gespräch auf die individuell vorliegenden Kenntnislücken zugeschnitten sein soll und nicht als strukturierte Prüfung nach einem vorgegebenen Katalog abzuhalten ist.
N. 11 Abgrenzung zur Eignungsprüfung (Art. 31 BGFA). Die Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA steht EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälten offen, die (noch) nicht drei Jahre in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen waren. Das Gespräch nach Art. 32 setzt die dreijährige Voreintragung voraus, führt aber zu einem milderen Prüfungsmassstab: nicht abstrakte Rechtskenntnisse, sondern das Bild der tatsächlich geleisteten schweizerischen Rechtspraxis steht im Vordergrund. Nater/Tuchschmid, Die internationale Freizügigkeit nach dem BGFA, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), Bilaterale Verträge I & II Schweiz–EU, 2007, S. 325, sprechen von einer «individualisierten Verifikation» im Unterschied zur standardisierten Eignungsprüfung.
#4. Rechtsfolgen
N. 12 Das Gespräch ist nicht selbständig vollstreckbar — es ist kein Endziel, sondern Zwischenschritt im Verfahren zur Eintragung in das kantonale Anwaltsregister. Ergibt das Gespräch, dass die antragstellende Person über hinreichende Kenntnisse und Berufserfahrung im schweizerischen Recht verfügt, ist die Tatbestandsvoraussetzung von Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA erfüllt; die Aufsichtsbehörde hat alsdann — zusammen mit den übrigen Voraussetzungen (Art. 8 BGFA) — die Eintragung ins kantonale Anwaltsregister vorzunehmen.
N. 13 Mit der Eintragung in das kantonale Anwaltsregister gestützt auf Art. 30 BGFA werden EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte denjenigen vollständig gleichgestellt, die über ein kantonales Anwaltspatent verfügen (Art. 30 Abs. 2 BGFA). Sie können fortan die dem Registerkanton entsprechende Berufsbezeichnung verwenden (Art. 33 BGFA) und sind der vollen Disziplinaraufsicht des BGFA unterworfen (→ Art. 12–20 BGFA). Damit entfällt die Beschränkung auf die ursprüngliche Berufsbezeichnung nach Art. 24 i.V.m. Art. 27 Abs. 2 BGFA.
N. 14 Verläuft das Gespräch negativ, steht der antragstellenden Person der Rechtsweg nach dem anwendbaren kantonalen Verwaltungsprozessrecht offen; der Entscheid der Aufsichtsbehörde über die Eintragung unterliegt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Art. 82 lit. a BGG). → Art. 9 BGFA; Art. 17 BGFA.
#5. Streitstände
N. 15 Rechtscharakter des Gesprächs. In der Lehre ist umstritten, ob das Gespräch nach Art. 32 BGFA als (informelle) Eignungsverifikation oder als eigentliche Prüfung mit Bestehens- und Nichtbestehenscharakter zu qualifizieren ist. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 271, und Nater/Tuchschmid, a.a.O., S. 325, vertreten, dass das Gespräch keinen Prüfungscharakter im engeren Sinne besitzt; die Kommission soll ein Gesamtbild gewinnen, nicht ein Examen abnehmen. Demgegenüber weist Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 988 f., darauf hin, dass die Kommission gleichwohl eine sachverhaltsbasierte Bewertung vornimmt, die rechtlich anfechtbar ist und damit materiell wie eine Prüfungsentscheidung wirkt. Die praktische Konsequenz dieser Kontroverse liegt in der Frage, welcher Prüfungsmassstab bei der gerichtlichen Überprüfung gilt: Sind Ermessensfehler auch auf inhaltliche Vertretbarkeit zu überprüfen (so Bohnet/Martenet), oder besteht ein weiter Ermessensspielraum der Kommission analog zur Prüfungskorrektur (so Fellmann)?
N. 16 Nachweispflicht und Beweislast. Eine weitere Kontroverse betrifft die Verteilung der Nachweislast. Nater/Tuchschmid, a.a.O., S. 325, gehen davon aus, dass die antragstellende Person die Beweislast für ihre schweizerische Berufspraxis trägt. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 988, verlangen hingegen, dass die Kommission das Gespräch aktiv auf die individuell dokumentierten Tätigkeiten zuschneidet und nicht eine lückenlose Mandatsdokumentation einfordert. Dieser Streit ist insbesondere für Anwältinnen und Anwälte relevant, die zwar in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen waren, aber überwiegend für ausländische Mandanten in schweizerischem Recht gearbeitet haben, ohne dies lückenlos belegen zu können. Die Botschaft (BBl 1999 6013, 6058) liefert dazu keine abschliessende Antwort.
N. 17 Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 BGFA und kantonaler Autonomie. Die Anwaltsprüfungskommissionen sind kantonale Behörden; Art. 32 BGFA macht keine detaillierten Vorgaben über Besetzung, Verfahren oder Dauer des Gesprächs. Daraus ergibt sich ein kantonaler Spielraum, der von Kanton zu Kanton zu unterschiedlichen Gesprächsformaten führen kann. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 272, hält dies für problematisch, weil die effektive Gleichstellung nach Art. 30 Abs. 2 BGFA von einem faktisch nicht harmonisierten Verfahren abhängt. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 990, sehen dies als sachgerechte Ausprägung von Art. 3 BGFA. Eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage steht aus.
#6. Praxishinweise
N. 18 Vorbereitung auf das Gespräch. Antragstellende Personen sollten frühzeitig eine strukturierte Dokumentation ihrer schweizerischen Rechtstätigkeit anlegen: Mandatslisten nach Rechtsgebiet, Belege über die Teilnahme an Weiterbildungsveranstaltungen (Kurse, Seminare), Plädoyerprotokolle sowie Schiedsgerichtsentscheide im schweizerischen Recht. Diese Unterlagen bilden gemäss Art. 32 Abs. 2 BGFA die zentrale Gesprächsgrundlage. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 271, empfiehlt, die Dokumentation bereits bei Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste nach Art. 28 BGFA zu beginnen.
N. 19 Fristwahrung. Das Gespräch ist Bestandteil des Eintragungsgesuchs nach Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA; das Gesuch kann erst nach der dreijährigen Mindestfrist in der EU/EFTA-Anwaltsliste (→ Art. 28 BGFA) gestellt werden. Wer die dreijährige Frist verkürzen möchte, muss die effektive und regelmässige Tätigkeit im schweizerischen Recht vollständig nachweisen — andernfalls ist das Gespräch nach Art. 32 zwingend. Die Frist läuft ab dem Datum der Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste; Unterbrechungen der Eintragung (z.B. infolge Rückzugs und Neueintragung) sind sorgfältig zu dokumentieren.
N. 20 Kantonale Zuständigkeitswahl. Da die Kommission des Wunsch-Registerkantons zuständig ist (Art. 32 Abs. 1 BGFA) und die kantonalen Verfahrensregelungen variieren, kann die Wahl des Registerkantons praktische Konsequenzen für den Ablauf und die Intensität des Gesprächs haben. Antragstellende Personen, die in mehreren Kantonen eine Geschäftsadresse haben könnten, sollten die kantonalen Ausführungsregelungen vergleichen. → Art. 6 Abs. 1 BGFA; → Art. 3 Abs. 1 BGFA.
N. 21 Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 lit. a BGFA (Eignungsprüfung). Wer die dreijährige Wartepflicht als zu lang erachtet oder die schweizerische Rechtstätigkeit nicht lückenlos dokumentieren kann, kann vor Ablauf der drei Jahre die Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA anstreben (BGE 151 II 640 E. 4.2.3; Urteil 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 3.2.3). Die Eignungsprüfung und das Gespräch nach Art. 32 sind strikt alternativ; die antragstellende Person kann sich nicht beides sichern. Der Entscheid zwischen den Wegen sollte aufgrund einer realistischen Einschätzung der eigenen Kenntnislage getroffen werden.
Querverweise: ↔ Art. 30 BGFA (Tatbestandsgrundlage für Eintragung ins kantonale Register) ↔ Art. 31 BGFA (Eignungsprüfung als Alternative) → Art. 27–28 BGFA (ständige Berufsausübung unter ursprünglicher Bezeichnung; EU/EFTA-Anwaltsliste) → Art. 33 BGFA (Berufsbezeichnung nach Registereintrag) → Art. 3 Abs. 1 BGFA (kantonale Zuständigkeit für Anforderungen an den Erwerb des Anwaltspatents) → Art. 7–8 BGFA (fachliche und persönliche Voraussetzungen für den Registereintrag) ↔ Richtlinie 89/48/EWG / Richtlinie 2005/36/EG (EU-Recht; Umsetzungsgrundlage) ↔ FZA Anhang III (Verweisung auf Dienstleistungs- und Niederlassungsrichtlinie)
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