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Art. 32 BGFA – Entretien en vue de l'examen des aptitudes professionnelles
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 32 BGFA s'inscrit dans le contexte de l'intégration globale des directives européennes sur la libre circulation des avocats en droit suisse. Le Conseil fédéral a présenté le 28 avril 1999 le message relatif à la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (FF 1999 5331). Le sixième chapitre de la LLCA (art. 30–34) met en œuvre la directive 89/48/CEE relative à un système général de reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur, laquelle a depuis été remplacée par la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (VB.2016.00490, consid. 2.1 ; ATF 151 II 640 consid. 4.3).
N. 2 L'idée centrale du sixième chapitre est que les avocats de l'UE/AELE, après trois ans de pratique professionnelle régulière en Suisse sous leur titre professionnel d'origine (→ art. 27–29 LLCA), peuvent aspirer à une complète assimilation aux titulaires d'un brevet cantonal d'avocat (→ art. 30 al. 2 LLCA). Celui qui accomplit les trois ans d'inscription au registre, mais ne peut pas attester intégralement d'une pratique effective en droit suisse, ne doit pas nécessairement être renvoyé à l'épreuve d'aptitude. L'art. 32 crée ainsi un mécanisme compensatoire plus doux : l'entretien en vue de l'examen des aptitudes professionnelles en tant qu'alternative à l'épreuve d'aptitude visée à l'art. 31 LLCA (FF 1999 5331, 5374).
N. 3 Le message précise que l'ancienne réglementation figurant à l'art. 29 al. 2 et 3 OJ (ancienne teneur), qui réservait la plaidoirie devant le Tribunal fédéral aux seuls avocats titulaires d'un brevet cantonal, était incompatible avec l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) et la nouvelle loi sur les avocats. La clause de réciprocité de l'art. 29 al. 3 aOJ était de surcroît contraire à l'art. VII GATS ; une solution conventionnelle a été préférée à une reconnaissance autonome, cette dernière ayant entraîné une obligation conditionnelle de traitement de la nation la plus favorisée (FF 1999 5331, 5374). Ces considérations ont influencé la conception de l'ensemble des art. 30–34 LLCA.
N. 4 Le Parlement a délibéré sur le projet lors de plusieurs lectures entre septembre 1999 et juin 2000. Le Conseil national s'est écarté du projet du Conseil fédéral le 1er septembre 1999 ; le Conseil des États s'en est à son tour éloigné le 20 décembre 1999 ; après plusieurs tours d'élimination des divergences (Conseil national 7 mars 2000, Conseil des États 16 mars 2000 renvoi en commission, Conseil des États 5 juin 2000, Conseil national 14 juin 2000), les deux chambres ont approuvé le texte en vote final le 23 juin 2000. Aucune prise de position nominativement attribuée à l'art. 32 en particulier n'a été consignée au procès-verbal ; la disposition s'inscrit dans le consensus général sur l'ouverture progressive aux avocats de l'UE/AELE.
#2. Systématique
N. 5 L'art. 32 LLCA appartient au sixième chapitre (« Inscription au registre »), qui régit le passage de l'exercice permanent de la profession sous le titre professionnel d'origine (cinquième chapitre, art. 27–29 LLCA) à l'assimilation complète dans le registre cantonal des avocats. La disposition forme, avec l'art. 30 al. 1 let. b LLCA (condition constitutive du droit), l'art. 31 LLCA (épreuve d'aptitude en tant qu'alternative) et l'art. 33 LLCA (titre professionnel après inscription au registre), une voie d'admission cohérente.
N. 6 Le rapport avec l'art. 31 LLCA est celui d'une alternative : l'art. 32 ne s'applique pas si une épreuve d'aptitude au sens de l'art. 31 a été réussie, et inversement. L'art. 32 constitue, par rapport à l'art. 31, le mécanisme compensatoire le plus doux — il substitue à un examen écrit complet une vérification pratique au moyen d'un entretien. Le choix de la voie ne relève pas du libre pouvoir d'appréciation de l'autorité, mais découle de la structure constitutive de l'art. 30 al. 1 let. b LLCA : seul celui qui a accompli les trois ans d'inscription à la liste des avocats de l'UE/AELE (→ art. 28 LLCA), mais ne peut pas attester d'une pratique effective et régulière en droit suisse pour toute la durée de ce délai, est soumis à l'entretien ; celui qui apporte cette preuve n'a besoin ni de l'entretien ni de l'épreuve d'aptitude (ATF 151 II 640 consid. 4.2.3).
N. 7 Sur le plan systématique, l'art. 32 LLCA correspond à l'art. 7 al. 1 LLCA (conditions professionnelles pour l'inscription ordinaire au registre) en ce sens que l'entretien établit, de manière sur mesure et adaptée à l'expérience professionnelle existante, la preuve des connaissances du droit suisse requises pour l'inscription au registre cantonal. → L'art. 3 al. 1 LLCA (compétence cantonale pour les commissions d'examen du barreau) demeure déterminant.
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 8 Autorité compétente (al. 1). L'entretien est conduit par la commission d'examen du barreau du canton dans le registre duquel le requérant souhaite être inscrit. La compétence cantonale se rattache au canton d'inscription choisi — et non au canton qui tient la liste des avocats de l'UE/AELE (→ art. 28 LLCA), même si en pratique ces deux cantons coïncident. Lorsque différents cantons sont impliqués, le requérant a le choix du canton d'inscription et, par voie de conséquence, détermine indirectement la compétence pour l'entretien. L'art. 32 al. 1 se rattache ainsi à l'art. 6 al. 1 LLCA, aux termes duquel les avocats s'inscrivent au registre du canton dans lequel ils ont leur adresse professionnelle.
N. 9 Bases de l'examen (al. 2). La commission se fonde notamment sur les informations et documents présentés par le requérant au sujet des activités exercées en Suisse. Le terme « notamment » indique que cette liste n'est pas exhaustive ; la commission peut recourir à d'autres sources d'information. Sont pratiquement pertinents les listes de mandats, les procès-verbaux de plaidoiries, les justificatifs relatifs au traitement de questions de droit suisse ainsi que les attestations d'études d'avocats. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 988, soulignent que les documents présentés servent de base à l'entretien et qu'il ne saurait être exigé une documentation exhaustive de tous les mandats.
N. 10 Objet de l'examen (al. 3). La commission tient compte des connaissances et de l'expérience professionnelle du requérant en droit suisse ainsi que de sa participation à des cours et séminaires portant sur le droit suisse. L'entretien n'est pas un examen au sens technique comportant une note de réussite ou d'échec ; il sert à vérifier l'existence d'une base de connaissances suffisante. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 271, souligne que l'entretien doit être adapté aux lacunes de connaissances spécifiques au requérant et ne doit pas être conduit comme un examen structuré selon un catalogue préétabli.
N. 11 Délimitation par rapport à l'épreuve d'aptitude (art. 31 LLCA). L'épreuve d'aptitude visée à l'art. 31 LLCA est ouverte aux avocats de l'UE/AELE qui n'étaient (encore) pas inscrits depuis trois ans sur la liste des avocats de l'UE/AELE. L'entretien selon l'art. 32 présuppose l'inscription préalable de trois ans, mais applique un critère d'examen plus souple : ce n'est pas l'étendue abstraite des connaissances juridiques qui est au premier plan, mais l'image de la pratique effective du droit suisse. Nater/Tuchschmid, Die internationale Freizügigkeit nach dem BGFA, in : Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (éd.), Bilaterale Verträge I & II Schweiz–EU, 2007, p. 325, parlent d'une « vérification individualisée » par opposition à l'épreuve d'aptitude standardisée.
#4. Effets juridiques
N. 12 L'entretien n'est pas directement exécutoire — ce n'est pas un but en soi, mais une étape intermédiaire dans la procédure d'inscription au registre cantonal des avocats. Si l'entretien révèle que le requérant dispose de connaissances et d'une expérience professionnelle suffisantes en droit suisse, la condition constitutive de l'art. 30 al. 1 let. b LLCA est remplie ; l'autorité de surveillance doit alors — conjointement avec les autres conditions (art. 8 LLCA) — procéder à l'inscription dans le registre cantonal des avocats.
N. 13 Par l'inscription dans le registre cantonal des avocats fondée sur l'art. 30 LLCA, les avocats de l'UE/AELE sont entièrement assimilés aux titulaires d'un brevet cantonal d'avocat (art. 30 al. 2 LLCA). Ils peuvent dès lors utiliser le titre professionnel correspondant au canton d'inscription (art. 33 LLCA) et sont soumis à la pleine surveillance disciplinaire de la LLCA (→ art. 12–20 LLCA). La restriction au titre professionnel d'origine selon l'art. 24 en relation avec l'art. 27 al. 2 LLCA cesse ainsi de s'appliquer.
N. 14 Si l'entretien aboutit à un résultat négatif, le requérant dispose des voies de droit prévues par le droit cantonal de procédure administrative applicable ; la décision de l'autorité de surveillance relative à l'inscription est soumise au recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral (art. 82 let. a LTF). → Art. 9 LLCA ; art. 17 LLCA.
#5. Questions controversées
N. 15 Nature juridique de l'entretien. La doctrine est divisée sur la question de savoir si l'entretien selon l'art. 32 LLCA doit être qualifié de vérification (informelle) des aptitudes ou d'examen proprement dit comportant un caractère de réussite ou d'échec. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 271, et Nater/Tuchschmid, op. cit., p. 325, soutiennent que l'entretien n'a pas le caractère d'un examen au sens étroit ; la commission doit se forger une impression globale, non pas administrer un examen. À l'inverse, Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 988 s., font valoir que la commission procède néanmoins à une évaluation basée sur les faits, susceptible de recours et produisant ainsi un effet matériellement comparable à une décision d'examen. La conséquence pratique de cette controverse réside dans la question du standard de contrôle applicable lors de la révision judiciaire : les erreurs d'appréciation doivent-elles également être examinées sous l'angle de la soutenabilité matérielle (c'est la thèse de Bohnet/Martenet), ou la commission dispose-t-elle d'une large marge d'appréciation, par analogie avec la correction des épreuves d'examen (c'est la thèse de Fellmann) ?
N. 16 Obligation de preuve et fardeau de la preuve. Une autre controverse porte sur la répartition du fardeau de la preuve. Nater/Tuchschmid, op. cit., p. 325, partent du principe que le requérant supporte le fardeau de la preuve de sa pratique professionnelle en Suisse. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 988, exigent en revanche que la commission adapte activement l'entretien aux activités individuellement documentées et ne requière pas une documentation exhaustive des mandats. Ce débat est particulièrement pertinent pour les avocats qui étaient certes inscrits sur la liste des avocats de l'UE/AELE, mais ont principalement travaillé pour des mandants étrangers en droit suisse sans pouvoir l'attester de manière exhaustive. Le message (FF 1999 5331, 5374) ne fournit pas de réponse définitive à cette question.
N. 17 Rapport avec l'art. 3 al. 1 LLCA et l'autonomie cantonale. Les commissions d'examen du barreau sont des autorités cantonales ; l'art. 32 LLCA n'édicte pas de prescriptions détaillées quant à la composition, à la procédure ou à la durée de l'entretien. Il en résulte une marge de manœuvre cantonale qui peut conduire à des formats d'entretien différents selon les cantons. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 272, considère cela comme problématique, dans la mesure où l'assimilation effective selon l'art. 30 al. 2 LLCA dépend d'une procédure qui, dans les faits, n'est pas harmonisée. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 990, y voient au contraire une expression adéquate de l'art. 3 LLCA. Une clarification jurisprudentielle de cette question reste à venir.
#6. Conseils pratiques
N. 18 Préparation à l'entretien. Les requérants devraient constituer tôt une documentation structurée de leur activité juridique en Suisse : listes de mandats par domaine juridique, justificatifs de participation à des formations continues (cours, séminaires), procès-verbaux de plaidoiries ainsi que sentences arbitrales en droit suisse. Ces documents constituent, selon l'art. 32 al. 2 LLCA, la base centrale de l'entretien. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 271, recommande de commencer à constituer cette documentation dès l'inscription sur la liste des avocats de l'UE/AELE selon l'art. 28 LLCA.
N. 19 Respect des délais. L'entretien fait partie de la demande d'inscription selon l'art. 30 al. 1 let. b LLCA ; la demande ne peut être déposée qu'après le délai minimal de trois ans d'inscription sur la liste des avocats de l'UE/AELE (→ art. 28 LLCA). Celui qui souhaite réduire le délai de trois ans doit attester intégralement d'une activité effective et régulière en droit suisse — à défaut, l'entretien selon l'art. 32 est obligatoire. Le délai court à compter de la date d'inscription sur la liste des avocats de l'UE/AELE ; les interruptions de l'inscription (p. ex. consécutives à un retrait et à une nouvelle inscription) doivent être soigneusement documentées.
N. 20 Choix de la compétence cantonale. Dès lors que c'est la commission du canton d'inscription choisi qui est compétente (art. 32 al. 1 LLCA) et que les réglementations cantonales de procédure varient, le choix du canton d'inscription peut avoir des conséquences pratiques sur le déroulement et l'intensité de l'entretien. Les requérants susceptibles d'avoir une adresse professionnelle dans plusieurs cantons devraient comparer les réglementations cantonales d'exécution. → Art. 6 al. 1 LLCA ; → art. 3 al. 1 LLCA.
N. 21 Rapport avec l'art. 30 al. 1 let. a LLCA (épreuve d'aptitude). Celui qui juge le délai d'attente de trois ans trop long ou ne peut pas documenter exhaustivement son activité en droit suisse peut, avant l'expiration du délai de trois ans, viser l'épreuve d'aptitude selon l'art. 31 LLCA (ATF 151 II 640 consid. 4.2.3 ; arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 3.2.3). L'épreuve d'aptitude et l'entretien selon l'art. 32 sont strictement alternatifs ; le requérant ne peut pas se ménager les deux possibilités. La décision entre les deux voies devrait être prise sur la base d'une appréciation réaliste de ses propres lacunes de connaissances.
Renvois croisés : ↔ Art. 30 LLCA (base constitutive pour l'inscription au registre cantonal) ↔ Art. 31 LLCA (épreuve d'aptitude en tant qu'alternative) → Art. 27–28 LLCA (exercice permanent de la profession sous le titre d'origine ; liste des avocats de l'UE/AELE) → Art. 33 LLCA (titre professionnel après inscription au registre) → Art. 3 al. 1 LLCA (compétence cantonale pour les conditions d'obtention du brevet d'avocat) → Art. 7–8 LLCA (conditions professionnelles et personnelles pour l'inscription au registre) ↔ Directive 89/48/CEE / Directive 2005/36/CE (droit de l'UE ; base de mise en œuvre) ↔ ALCP Annexe III (renvoi à la directive sur les services et sur l'établissement)
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