Noch kein Inhalt verfügbar.
Art. 30 BGFA — Grundsätze (Eintragung EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte ins kantonale Anwaltsregister)
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 30 BGFA bildet das Herzstück des fünften Abschnitts des Gesetzes, der die ständige Ausübung des Anwaltsberufs durch EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte regelt. Die Bestimmung setzt Art. 10 der RL 98/5/EG (Niederlassungsrichtlinie) um, welcher vorsieht, dass ein EU/EFTA-Anwalt nach dreijähriger effektiver und regelmässiger Tätigkeit im Recht des Aufnahmestaats ohne weiteres Verfahren in dessen Anwaltsregister eingetragen werden kann; bei kürzerer Tätigkeit im nationalen Recht kann der Aufnahmestaat eine Eignungsprüfung oder einen anderen Prüfungsmechanismus vorsehen (vgl. BBl 1999 6057 Ziff. 234.41–234.42).
N. 2 Der Bundesrat hob in der Botschaft ausdrücklich hervor, dass das Gespräch nach Art. 32 BGFA — das für Anwältinnen und Anwälte gilt, die zwar drei Jahre in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen waren, aber nicht ausreichend im Schweizer Recht tätig gewesen sind — nicht zu einer verkappten Eignungsprüfung werden darf (BBl 1999 6057). Zwei Kantonsgerichte hatten im Vernehmlassungsverfahren den vollständigen Verzicht auf jede Prüfung vorgeschlagen; der Bundesrat lehnte dies ab, weil ein Mindestnachweis beruflicher Fähigkeiten im Schweizer Recht dem Schutz der rechtsuchenden Öffentlichkeit dient (BBl 1999 6057). Dem gegenüber wurde die Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA als Alternative für jene EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte vorgesehen, die keine dreijährige Listeneintragung vorweisen können.
N. 3 Der parlamentarische Beratungsprozess war geprägt von mehrfachen Differenzbereinigungsrunden (Nationalrat 1. September 1999; Ständerat 20. Dezember 1999; Nationalrat 7. März 2000; Ständerat 16. März 2000, Rückweisung; Ständerat 5. Juni 2000; Nationalrat 14. Juni 2000; Schlussabstimmung 23. Juni 2000). Der heutige Wortlaut von Art. 30 Abs. 1 lit. b — insbesondere die Wendung «effektiv und regelmässig» sowie das Gespräch als subsidiäre Alternative — wurde erst nach diesen Differenzbereinigungen in der heute geltenden Form verabschiedet. Die Inländergleichbehandlung als Leitmotiv des gesamten EU/EFTA-Abschnitts (→ Art. 25, Art. 27 Abs. 2 BGFA) blieb während der gesamten Beratung unbestritten.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 30 BGFA steht an der Spitze des fünften Abschnitts (Art. 30–34a) über die ständige Berufsausübung zur Eintragung in das kantonale Anwaltsregister. Er ist von den beiden anderen Formen der Tätigkeit von EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälten in der Schweiz klar abzugrenzen: dem Dienstleistungsverkehr (Art. 21–26 BGFA, max. 90 Arbeitstage/Jahr, keine Registerpflicht) und der ständigen Tätigkeit unter ursprünglicher Berufsbezeichnung mit Eintrag in die EU/EFTA-Anwaltsliste (Art. 27–29 BGFA). Art. 30 BGFA regelt den dritten und weitestgehenden Schritt: die vollständige Integration in das schweizerische Anwaltssystem durch Eintragung ins kantonale Anwaltsregister.
N. 5 Das Bundesgericht hat die drei Formen der anwaltlichen Tätigkeit von EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälten in der Schweiz in Urteil 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 3.2 prägnant zusammengefasst: Dienstleistungsverkehr (Art. 21 ff. BGFA), ständige Tätigkeit unter ursprünglicher Berufsbezeichnung mit Listeneintrag (Art. 27 f. BGFA) und Eintragung ins Anwaltsregister nach Art. 30 BGFA. Zwischen Art. 28 BGFA (EU/EFTA-Anwaltsliste) und Art. 30 BGFA besteht eine funktionale Verknüpfung: Die dreijährige Listeneintragung nach Art. 28 BGFA ist eine der alternativen Voraussetzungen für die Registereintragung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA (→ Art. 27 BGFA ↔ Art. 30 BGFA).
N. 6 Im Verhältnis zu den für inländische Anwältinnen und Anwälte geltenden Vorschriften bildet Art. 30 BGFA eine Spezialregelung gegenüber Art. 6 ff. BGFA. Nach dem Registereintrag nach Art. 30 BGFA gelten dieselben Rechte und Pflichten wie für Anwältinnen und Anwälte mit kantonalem Anwaltspatent (Art. 30 Abs. 2 BGFA). Die fachlichen Voraussetzungen werden dabei nicht durch das Anwaltspatent i.S.v. Art. 7 BGFA, sondern alternativ durch die Eignungsprüfung (→ Art. 31 BGFA) oder durch Praxis und Gespräch (→ Art. 32 BGFA) nachgewiesen (vgl. Urteil 2C_897/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.2.2).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 7 Art. 30 Abs. 1 BGFA sieht zwei alternative Voraussetzungen für die Eintragung ins kantonale Anwaltsregister vor:
Lit. a — Eignungsprüfung: EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte können sich ins kantonale Anwaltsregister eintragen lassen, wenn sie die Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA bestanden haben. Dieser Weg steht unabhängig von einer vorgängigen Tätigkeit in der Schweiz offen und setzt keine dreijährige Listeneintragung voraus. Er entspricht dem Grundmodell der RL 89/48/EWG (Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie), die Berufsanerkennungsalternativen zwischen Anpassungslehrgang und Eignungsprüfung vorsieht.
Lit. b — Dreijährige Praxis mit Nachweis: Die Eintragung kann auch erfolgen, wenn die EU/EFTA-Anwältin oder der EU/EFTA-Anwalt: (1) während mindestens drei Jahren in der EU/EFTA-Anwaltsliste (→ Art. 27–29 BGFA) eingetragen war; und (2) nachweist, entweder (2a) während dieser Zeit effektiv und regelmässig im schweizerischen Recht tätig gewesen zu sein oder (2b) bei unzureichender Tätigkeit im schweizerischen Recht sich in einem Gespräch über ihre oder seine beruflichen Fähigkeiten ausgewiesen zu haben (→ Art. 32 BGFA). Diese Alternative setzt die dreijährige Listeneintragung als unabdingbare Mindestvoraussetzung voraus; das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass diese Dreijahresfrist erst zu laufen beginnt, sobald die effektive Eintragung in der Liste erfolgt ist (Urteil 2A.536/2003 E. 4.4).
N. 8 Das Merkmal «effektiv und regelmässig im schweizerischen Recht tätig» in Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA ist der zentrale Qualifikationsbegriff. Es reicht nicht aus, während drei Jahren in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen zu sein; die Tätigkeit muss inhaltlich das schweizerische Recht betreffen und sowohl effektiv (tatsächlich ausgeübt) als auch regelmässig (nicht bloss sporadisch) gewesen sein. Fellmann/Zindel (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, betonen, dass «regelmässig» auf eine kontinuierliche, nicht bloss gelegentliche Befassung mit schweizerischen Rechtsmaterien hinweist. Eine quantitative Mindestgrenze ist gesetzlich nicht vorgesehen, was der zuständigen Behörde Beurteilungsspielraum lässt. Der Nachweis erfolgt durch Vorlage von Unterlagen (Dossiers, Belege über Mandate, Besuche von Seminaren zum schweizerischen Recht, vgl. BBl 1999 6057).
N. 9 Das Gespräch nach Art. 32 BGFA ist subsidiär: Es greift nur, wenn die dreijährige effektive und regelmässige Tätigkeit im schweizerischen Recht nicht oder nicht ausreichend nachgewiesen werden kann. Das Gespräch wird vor der kantonalen Anwaltsprüfungskommission geführt und dient der Prüfung, ob die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller trotz unzureichender Praxis im schweizerischen Recht die beruflichen Fähigkeiten besitzt, die für eine ordnungsgemässe Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz erforderlich sind. Entscheidend ist, dass das Gespräch — wie der Bundesrat in der Botschaft ausdrücklich festgehalten hat — «nicht zu einer verkappten Eignungsprüfung werden» darf (BBl 1999 6057); es geht um die Würdigung der bisherigen Tätigkeit und Erfahrung in der Parteienvertretung, nicht um einen umfassenden Wissenstest.
N. 10 Die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA gelten für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte gleichermassen. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Inländerbehandlung (Art. 6 RL 98/5/EG; Art. 4 Abs. 1 und 2 RL 77/249/EWG) sowie aus dem ausdrücklichen Verweis in Art. 30 Abs. 2 BGFA, wonach die eingetragenen EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte «dieselben Rechte und Pflichten» wie die Patentinhaber haben. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 87 E. 5.1.2 explizit festgestellt, dass für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte gemäss Art. 27 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 BGFA die Berufsregeln nach Art. 12 BGFA gelten, «mithin auch das Gebot der Unabhängigkeit (s. auch Art. 30 Abs. 2 BGFA)». Die Vermutung fehlender Unabhängigkeit bei Angestellten (Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA) trifft EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte in gleicher Weise.
#4. Rechtsfolgen
N. 11 Rechtsfolge der Eintragung: Mit dem Registereintrag erhalten EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte nach Art. 30 Abs. 2 BGFA vollständige Gleichstellung mit Inhaberinnen und Inhabern eines kantonalen Anwaltspatents, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind. Sie können in der gesamten Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (Art. 4 BGFA), sind den Berufsregeln des Art. 12 BGFA und dem Berufsgeheimnis des Art. 13 BGFA vollständig unterworfen, unterliegen der Disziplinaraufsicht (Art. 14 ff. BGFA) und führen die Berufsbezeichnung des Kantons ihrer Niederlassung — sie sind nicht mehr auf die ursprüngliche ausländische Berufsbezeichnung beschränkt (→ Art. 24 BGFA, der nur für nicht im Register eingetragene EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte gilt).
N. 12 Verhältnis zur EU/EFTA-Anwaltsliste: Mit dem Registereintrag nach Art. 30 BGFA entfällt die Pflicht zur Listeneintragung nach Art. 27 f. BGFA; der Registereintrag ersetzt diesen. Ein gleichzeitiger Eintrag in das kantonale Register und in die EU/EFTA-Anwaltsliste ist nach der Systematik des Gesetzes ausgeschlossen. Das Bundesgericht hat in BGE 131 II 639 E. 1 festgestellt, dass der Eintrag ins kantonale Anwaltsregister die vollständige Integration in das schweizerische Anwaltssystem bewirkt.
N. 13 Löschung: Entfallen eine der Voraussetzungen — namentlich die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA — wird die EU/EFTA-Anwältin oder der EU/EFTA-Anwalt aus dem Register gelöscht (→ Art. 9 BGFA). Da das Anwaltspatent nach Art. 30 BGFA keine Rolle spielt, stellt sich die in Urteil 2C_897/2015 erörterte Frage des Patententzugs bei dieser Personengruppe nicht in gleicher Weise; massgebend ist allein der Registereintrag und seine Voraussetzungen.
#5. Streitstände
N. 14 Anforderungen an die dreijährige Listeneintragung als Voraussetzung für den Fristlauf (Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA): Ein Streitstand betrifft die Frage, ob eine EU/EFTA-Anwältin oder ein EU/EFTA-Anwalt, die oder der die dreijährige Frist in Gang setzen möchte, dafür bereits eine überwiegende Tätigkeit in der Schweiz nachweisen muss (so die frühere Praxis gemäss Urteil 2C_694/2011, E. 4.4). Das Bundesgericht hat diese restriktive Sichtweise in BGE 151 II 640 E. 5.7 ausdrücklich präzisiert: Im Lichte der EuGH-Rechtsprechung zur RL 98/5/EG (insb. EuGH C-431/17 Monachos Eirinaios, C-58/13 Torresi) genügt für die Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste und damit für das Anlaufen der Dreijahresfrist die Absicht, in der Schweiz ständig tätig zu sein, verbunden mit der Einrichtung einer Kanzlei. Eine vorgängige wirtschaftliche Schwerpunktbildung in der Schweiz darf nicht verlangt werden. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 841, hatten schon früher eine zurückhaltende Handhabung der Eintragungsvoraussetzungen befürwortet, was durch BGE 151 II 640 bestätigt wurde. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 179, betonte demgegenüber die Notwendigkeit einer tatsächlichen ständigen Niederlassung als Voraussetzung. Die neuere Rechtsprechung tendiert zum niederschwelligeren Ansatz.
N. 15 Abgrenzung «effektiv und regelmässig» von bloss gelegentlicher Tätigkeit: Streitig ist der Massstab für die Qualifikation einer Tätigkeit als «effektiv und regelmässig im schweizerischen Recht» i.S.v. Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA. Fellmann/Zindel (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, zu Art. 32 BGFA N. 10 ff., verweisen darauf, dass die zuständige Behörde einen Ermessensspielraum hat und im Zweifel das Gespräch als Korrektiv eingreift. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 897 ff., betonen, dass das Gesetz das Missbrauchsrisiko — namentlich eine strategische Listeneintragung allein zur Auslösung der Dreijahresfrist ohne ernsthafte Schweizer Praxis — durch das Kriterium «effektiv und regelmässig» begrenzt. Das Bundesgericht hat in BGE 151 II 640 E. 5.7.3 festgehalten, dass dieses Kriterium das Missbrauchsrisiko praktisch ausschliesst.
N. 16 Charakter des Gesprächs: Abgrenzung von der Eignungsprüfung: Eine zentrale Kontroverse betrifft die Reichweite des Gesprächs nach Art. 32 BGFA im Verhältnis zur Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA. Der Bundesrat hat in der Botschaft (BBl 1999 6057) ausdrücklich festgestellt, das Gespräch dürfe «nicht zu einer verkappten Eignungsprüfung werden». In der Literatur ist umstritten, wie weit die kantonalen Kommissionen beim Gespräch gehen dürfen. Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, zu Art. 32 BGFA, betonen, das Gespräch habe bloss den Charakter einer Würdigung der vorgelegten Unterlagen (Dossiers, Seminarbelege) sowie der Erfahrung in der Parteienvertretung. Es darf keine theoretischen Wissensfragen umfassen, die über das hinausgehen, was die bisherige Praxis des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin nahelegt. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 900 f., sehen im Gespräch hingegen einen gewissen Spielraum der Kommission, um die praktische Urteilsfähigkeit zu beurteilen, ohne dabei eine vollständige Rechtsprüfung durchzuführen.
N. 17 Gleichbehandlung mit inländischen Anwältinnen und Anwälten (Art. 30 Abs. 2 BGFA) und Inländerdiskriminierung: In der parlamentarischen Debatte wurde befürchtet, eine restriktive Handhabung des Registereintrags hinsichtlich der Unabhängigkeit führe zu einer Inländerdiskriminierung (Votum Nationalrat Nabholz, AB 1999 N 1558). Das Bundesgericht hat diese Befürchtung in BGE 130 II 87 E. 5.1.2 zurückgewiesen: Da für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte nach Art. 30 Abs. 2 BGFA i.V.m. Art. 25 BGFA dieselben Berufsregeln — einschliesslich des Unabhängigkeitsgebots — gelten wie für inländische Anwältinnen und Anwälte, ist keine Diskriminierung der Inländerinnen und Inländer gegeben; der Grundsatz der Inländerbehandlung (Art. 6 RL 98/5/EG) verlangt genau diese Parität.
#6. Praxishinweise
N. 18 Strategische Planung des Weges zum Registereintrag: EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte, die sich langfristig in der Schweiz niederlassen wollen, haben grundsätzlich zwei Wege: (1) sofortige Eignungsprüfung nach Art. 31 BGFA, die unabhängig von einer Vorpraxis in der Schweiz absolviert werden kann; oder (2) Listeneintragung nach Art. 28 BGFA, dreijährige effektive und regelmässige Praxis im schweizerischen Recht, danach direkter Registereintrag nach Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA ohne Gespräch. Der zweite Weg empfiehlt sich für Anwältinnen und Anwälte, die bereits nennenswerte Schweizer Rechtspraxis aufgebaut haben oder aufbauen können, da er die aufwändige Eignungsprüfung erspart. Nach BGE 151 II 640 ist die Listeneintragung niederschwellig — die Absicht zur ständigen Niederlassung und die Einrichtung einer Kanzlei genügen.
N. 19 Dokumentation der Schweizer Praxis: Wer den Weg nach Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA wählt, sollte von Beginn der Listeneintragung an seine Tätigkeit im schweizerischen Recht systematisch dokumentieren. Empfehlenswert sind: Mandatslisten mit Beschreibung des Rechtsgegenstands und des angewandten schweizerischen Rechts, Bestätigungen von Klientinnen und Klienten oder Gerichten, Nachweise über besuchte Seminare zum schweizerischen Recht sowie ein Verzeichnis von Schriftsätzen, die bei Schweizer Gerichten eingereicht wurden. Diese Dokumentation dient im Registereintragungsverfahren als Nachweis der «effektiven und regelmässigen» Tätigkeit.
N. 20 Gespräch nach Art. 32 BGFA: Vorbereitung und Ablauf: Wer das Gespräch absolvieren muss, sollte die vorgelegten Unterlagen sorgfältig zusammenstellen; die Kommission würdigt namentlich Dossiers (Fallakten mit Schweizer Rechtsbezug) und Unterlagen zu absolvierten Seminaren. Da das Gespräch nicht als Eignungsprüfung ausgestaltet sein darf (BBl 1999 6057), sollte die Kommission keine umfassenden theoretischen Fragen stellen. Bei einer unzulässig ausgestalteten Gesprächsdurchführung — etwa bei Vorbereitung einer verdeckten Eignungsprüfung — steht der Beschwerdeweg nach kantonalem Prozessrecht und letztinstanzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht offen (→ Art. 82 lit. a BGG).
N. 21 Persönliche Voraussetzungen für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte: Da Art. 30 Abs. 2 BGFA volle Gleichstellung anordnet, müssen EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte auch die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 8 BGFA erfüllen — insbesondere das Unabhängigkeitsgebot (Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA), das Fehlen von Verlustscheinen (lit. c) und Handlungsfähigkeit (lit. a). Die Unabhängigkeitsprüfung bei Angestellten nach der Praxis von BGE 130 II 87 gilt für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte gleichermassen. Praktisch bedeutet dies: Wer im Anstellungsverhältnis zu einem Nicht-Anwalt tätig ist, muss die institutionelle Unabhängigkeit durch klare Arbeitsvertragsgestaltung und räumliche Trennung nachweisen.
#Querverweise
- ↔ Art. 27 BGFA: Listeneintragung als Voraussetzung für die Dreijahresfrist nach Art. 30 Abs. 1 lit. b
- → Art. 31 BGFA: Eignungsprüfung als alternative Voraussetzung (Art. 30 Abs. 1 lit. a)
- → Art. 32 BGFA: Gespräch als subsidiärer Weg bei unzureichender Schweizer Praxis
- ↔ Art. 8 BGFA: Persönliche Voraussetzungen gelten für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte vollumfänglich (Art. 30 Abs. 2 BGFA)
- → Art. 9 BGFA: Löschung bei Wegfall der Voraussetzungen
- ↔ Art. 12 BGFA: Berufsregeln gelten nach Registereintrag vollumfänglich
- → Art. 4 BGFA: Schweizweite Freizügigkeit nach Registereintrag
- ↔ RL 98/5/EG (Niederlassungsrichtlinie), insb. Art. 10; FZA Anhang III
Noch kein Inhalt verfügbar.