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Art. 29 BGFA – Zusammenarbeit mit der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats
#Doktrin
Hinweis zur Normstruktur: Die Metadaten zu Art. 29 BGFA verzeichnen irrtümlich
absatz_count: 1. Der vollständige Normtext enthält zwei Absätze, wie das Bundesgericht in BGE 151 II 271 E. 4.2 durch wörtliche Wiedergabe des Gesetzestextes bestätigt hat. Die nachfolgende Kommentierung referenziert daher korrekt auf Abs. 1 und Abs. 2.
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 29 BGFA setzt Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über die Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde (ABl. L 77 vom 14.3.1998), in schweizerisches Recht um. Die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013, S. 6056 f., Ziff. 234.33) begründet die Koordinationspflicht mit der Doppelunterstellung des EU/EFTA-Anwalts: Er bleibt während seiner ständigen Tätigkeit in der Schweiz zugleich bei der Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats eingetragen und untersteht damit sowohl den Berufsregeln seines Herkunftsstaats als auch jenen des Aufnahmestaats Schweiz. Diese Doppelunterstellung macht eine Koordination der Aufsichtsbehörden erforderlich, um zu verhindern, dass die Berufsregeln des einen oder anderen Staates umgangen werden.
N. 2 Die Botschaft qualifiziert die Vorabinformation nach Abs. 1 ausdrücklich als bloss formellen Akt: Sie ist nicht geeignet, die Einleitung eines Disziplinarverfahrens in der Schweiz zu verzögern (BBl 1999 6013, S. 6057; bestätigt durch BGE 151 II 271 E. 4.3). Die Richtlinie 98/5/EG schreibt keine besondere Form der Mitteilung vor. Das BGFA trat am 1. Juni 2002 in Kraft (SR 935.61). Art. 29 BGFA bezieht sich materiell auf denselben Regelungsbereich wie Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie, geht aber über deren blossen Wortlaut hinaus, indem er auch die laufende Zusammenarbeit während des Verfahrens (Abs. 2) ausdrücklich normiert.
N. 3 Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EU (FZA, SR 0.142.112.681) bildet den bilateralen Rahmen, innerhalb dessen die Richtlinie 98/5/EG für die Schweiz Wirkung entfaltet. Die parlamentarischen Beratungen führten zu mehreren Differenzbereinigungsrunden (Nationalrat 1999–2000, Ständerat 1999–2000) und zur Schlussabstimmung am 23. Juni 2000. Aus den Beratungsprotokollen sind keine namentlich zuschreibbaren Voten zu Art. 29 BGFA überliefert, die den materiellen Regelungsgehalt verändert hätten; der Artikel wurde in seiner heutigen Fassung ohne inhaltliche Abänderung verabschiedet.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 29 BGFA schliesst den dritten Abschnitt des dritten Kapitels des BGFA ab («Ständige Berufsausübung unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung», Art. 27–29). Art. 27 regelt die Grundvoraussetzungen der ständigen Berufsausübung unter dem Herkunftstitel; Art. 28 bestimmt die Eintragungsvoraussetzungen in die EU/EFTA-Anwaltsliste; Art. 29 stellt das verfahrensrechtliche Pendant dazu dar, indem er bei der Disziplinaraufsicht über eingetragene EU/EFTA-Anwälte die Brücke zur Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats schlägt. → Art. 27 BGFA, → Art. 28 BGFA.
N. 5 Die Norm steht im Verhältnis zu den allgemeinen Berufsregeln (→ Art. 12 BGFA) und dem Disziplinarsanktionenrecht (→ Art. 17 BGFA): Art. 12 und 17 gelten nach Art. 27 Abs. 2 i.V.m. Art. 23 BGFA auch für EU/EFTA-Anwälte, die ständig unter ihrem Herkunftstitel tätig sind; Art. 29 stellt das spezifische Verfahrensregime für diese Gruppe auf. Art. 29 BGFA gilt nicht für EU/EFTA-Anwälte, die nur vorübergehend Dienstleistungen in der Schweiz erbringen (→ Art. 21–26 BGFA); für diese besteht keine Eintragungspflicht und damit auch keine Doppelunterstellung, welche die Zusammenarbeitspflicht trägt.
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 6 Abs. 1 — Vorabinformationspflicht: Vor Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen EU/EFTA-Angehörige, die ständig in der Schweiz unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten (→ Art. 27 Abs. 1 BGFA), informiert die kantonale Aufsichtsbehörde die zuständige Stelle des Herkunftsstaats. Der Tatbestand setzt drei Elemente voraus: (i) eine betroffene Person ist Angehörige eines EU/EFTA-Mitgliedstaats; (ii) sie übt die Tätigkeit ständig in der Schweiz unter ihrem Herkunftstitel aus; (iii) die Aufsichtsbehörde beabsichtigt, ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Die Information muss vor Einleitung des Verfahrens erfolgen; ein bestimmtes Medium ist nicht vorgeschrieben (BBl 1999 6013, S. 6057; BGE 151 II 271 E. 4.3).
N. 7 Abs. 2 — Zusammenarbeit während des Verfahrens: Während des laufenden Disziplinarverfahrens arbeitet die Aufsichtsbehörde mit der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats zusammen, insbesondere durch Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Formulierung «insbesondere» zeigt, dass die aufgezählte Modalität — Stellungnahme — nicht abschliessend ist; weitere Formen der Zusammenarbeit sind möglich. Die Entscheidungsbefugnis verbleibt allein bei der schweizerischen Aufsichtsbehörde; die herkunftsstaatliche Stelle nimmt lediglich konsultativ teil (Kellerhals/Baumgartner, BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Art. 29 N. 1, 3, 5, 6; Chappuis/Châtelain, CR LLCA, 2. Aufl. 2022, Art. 29 N. 3, 5, 6; BGE 151 II 271 E. 4.4).
N. 8 Persönlicher Anwendungsbereich: Erfasst sind Anwältinnen und Anwälte aus EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, die gemäss Art. 27 Abs. 1 BGFA in der öffentlichen EU/EFTA-Anwaltsliste einer kantonalen Aufsichtsbehörde eingetragen sind. Die Staatsangehörigkeit muss gegenüber der Aufsichtsbehörde im Rahmen des Eintragsverfahrens nachgewiesen worden sein; im Disziplinarverfahren darf sich die Aufsichtsbehörde auf diese bereits erfolgte Verifizierung stützen (BGE 151 II 271 E. 4.5: Das Bundesgericht ergänzte den Sachverhalt dahin, dass eine Person, die im kantonalen EU/EFTA-Register eingetragen ist und vor Gericht auftritt, ihre EU-Staatsangehörigkeit gegenüber der Registerbehörde bereits dargetan haben muss).
#4. Rechtsfolgen
N. 9 Verletzung von Abs. 1: Die unterlassene Vorabinformation begründet einen Verfahrensmangel. Dieser Mangel ist nicht besonders schwer und nicht auf einfache Weise erkennbar im Sinne der Nichtigkeitsdoktrin; er führt daher nicht zur Nichtigkeit des Disziplinarentscheids, sondern lediglich zu dessen Anfechtbarkeit (BGE 151 II 271 E. 4.7.2). Bei Gutheissung einer Beschwerde ist die Sache an die Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, die das Verfahren unter Einhaltung von Art. 29 BGFA neu durchzuführen hat (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, S. 366 N. 844; Chappuis/Châtelain, CR LLCA, 2. Aufl. 2022, Art. 29 N. 11).
N. 10 Verletzung von Abs. 2: Dieselbe Rechtsfolge — Anfechtbarkeit, nicht Nichtigkeit — gilt für die Verletzung der Zusammenarbeitspflicht während des Verfahrens. Das Bundesgericht hat in BGE 151 II 271 E. 4.7.2 die Verletzung beider Absätze (keine Vorabinformation, keine Gelegenheit zur Stellungnahme) gleichzeitig als nicht nichtigkeitsbegründend qualifiziert, weil die herkunftsstaatliche Behörde nur konsultativ beteiligt wird. Die Aufsichtsbehörde hält kein Verfahren an: Die Mitteilung nach Abs. 1 ist rein formeller Natur und verzögert die Einleitung nicht.
N. 11 Beschwerdeweg: Der Anwalt kann die Verletzung von Art. 29 BGFA vor Bundesgericht auch erstmals rügen, wenn er diesen Einwand in den Vorinstanzen nicht erhoben hat, da das Bundesgericht Bundesrecht von Amtes wegen anwendet (Art. 95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG; BGE 151 II 271 E. 4.1 unter Verweis auf BGE 142 I 155 E. 4.4.3).
#5. Streitstände
N. 12 Charakter der Vorabinformation: Unbestritten ist, dass die Mitteilung nach Abs. 1 lediglich formellen Charakter hat und die Einleitung des Verfahrens nicht hemmt (BBl 1999 6013, S. 6057). Kellerhals/Baumgartner (BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Art. 29 N. 3) und Chappuis/Châtelain (CR LLCA, 2. Aufl. 2022, Art. 29 N. 3) stimmen hierin überein und werden durch BGE 151 II 271 E. 4.3 bestätigt. In der Literatur nicht abschliessend geklärt ist die Frage, ob die Aufsichtsbehörde bei Verletzung von Abs. 1 das Verfahren von sich aus neu durchführen muss oder ob es eines Rechtsmittelentscheids bedarf: Bohnet/Martenet (2009, S. 366 N. 844) und Chappuis/Châtelain (Art. 29 N. 11) gehen von einer Rückweisung nach Beschwerdeerhebung aus; eine spontane Heilung durch die Behörde wird in der Kommentarliteratur nicht vertieft behandelt.
N. 13 Rechtsfolge der Verletzung — Nichtigkeit vs. Anfechtbarkeit: Die herrschende Lehre folgte bereits vor BGE 151 II 271 der Auffassung, dass ein Verstoss gegen Art. 29 BGFA bloss zur Anfechtbarkeit führt (Chappuis/Châtelain, CR LLCA, 2. Aufl. 2022, Art. 29 N. 11). Das Bundesgericht hat diese Position in BGE 151 II 271 E. 4.7.2 explizit bestätigt und ausgeführt, der blosse konsultative Charakter der Beteiligung der herkunftsstaatlichen Behörde und das Fehlen einer ausdrücklichen Nichtigkeitssanktion im BGFA sprechen gegen die Annahme eines qualifizierten Mangels. Eine Mindermeinung, die im Rahmen des Schrifttums vereinzelt die Verfahrensnotwendigkeit stärker akzentuiert, hat sich nicht durchgesetzt.
N. 14 Verhältnis zur EU-Richtlinie: Die Richtlinie 98/5/EG gilt für die Schweiz nicht unmittelbar kraft Gemeinschaftsrechts; sie entfaltet im Verhältnis Schweiz–EU Wirkung allein über das FZA (SR 0.142.112.681) und das umgesetzte BGFA. Ob Lücken in Art. 29 BGFA richtlinienkonform zu schliessen sind, ist in der schweizerischen Doktrin nicht abschliessend beantwortet. Bohnet/Martenet (2009, S. 366) befürworten eine enge Anlehnung an den Richtlinientext; eine eigenständige, am schweizerischen Verfahrensrecht orientierte Auslegung vertreten Kellerhals/Baumgartner (BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Art. 29 N. 6).
#6. Praxishinweise
N. 15 Identifikation der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats: Vor Einleitung des Disziplinarverfahrens muss die kantonale Aufsichtsbehörde die sachlich zuständige Aufsichtsbehörde des Herkunftsstaats eruieren. Da sich die Organisationsstrukturen der Anwaltsaufsicht in den EU/EFTA-Mitgliedstaaten erheblich unterscheiden, empfiehlt sich eine Anfrage beim Generalsekretariat des Rates der Europäischen Anwaltschaften (CCBE) oder direkt beim nationalen Anwaltsverband des Herkunftsstaats.
N. 16 Form und Dokumentation der Mitteilung: Art. 29 BGFA schreibt keine Form vor (BBl 1999 6013, S. 6057). Aus Beweisgründen ist eine schriftliche Mitteilung mit Empfangsbestätigung anzuraten, um im Beschwerdefall die Einhaltung von Abs. 1 nachweisen zu können. Die Mitteilung soll nach der Botschaft «so rasch als möglich» und vor dem formellen Eröffnungsakt erfolgen.
N. 17 Abgrenzung gegenüber vorübergehender Dienstleistungserbringung: Art. 29 BGFA gilt nicht für EU/EFTA-Anwälte, die nur gelegentlich und vorübergehend in der Schweiz tätig sind (→ Art. 21–26 BGFA). Bei diesen besteht weder eine Registrierungspflicht noch eine Doppelunterstellung, weshalb das Koordinationsbedürfnis entfällt. Massgeblich für die Abgrenzung ist das Kriterium der Ständigkeit i.S.v. Art. 27 Abs. 1 BGFA (Eingliederung in die schweizerische Anwaltsstruktur durch Registereintrag).
N. 18 Praktische Bedeutung von Abs. 2: Die Gelegenheit zur Stellungnahme gemäss Abs. 2 dient der herkunftsstaatlichen Behörde, allfällige parallele Disziplinarverfahren im eigenen Land oder disziplinarrelevante Vorinformationen zum betroffenen Anwalt einzubringen. Die schweizerische Aufsichtsbehörde ist nicht verpflichtet, der Stellungnahme der ausländischen Behörde zu folgen; sie hat diese aber im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zur Kenntnis zu nehmen.
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