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Art. 28 BGFA — Eintragung bei der Aufsichtsbehörde
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 28 BGFA setzt die Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat (Niederlassungsrichtlinie) im schweizerischen Recht um. Die Botschaft vom 28. April 1999 erläutert das Regelungskonzept auf S. 6055 f.: Der Bundesrat wählte bewusst ein Zweistufenmodell — einerseits Eintragung in die öffentliche Liste unter ursprünglicher Berufsbezeichnung (Art. 27–29 BGFA), andererseits vollständige Integration durch Eintragung in das kantonale Anwaltsregister (Art. 30–34 BGFA). Art. 28 BGFA regelt die erste Stufe: die Eintragung in die von der Aufsichtsbehörde geführte öffentliche Liste (EU/EFTA-Anwaltsliste), die sich vom kantonalen Anwaltsregister gemäss Art. 5 ff. BGFA unterscheidet (BBl 1999 6013, 6055 f.).
N. 2 Der Bundesrat legte die Eintragungsvoraussetzungen bewusst schmal an: Gemäss Botschaft haben EU/EFTA-Anwältinnen und Anwälte, die unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätig sein wollen, sich bei der Aufsichtsbehörde des Kantons, in dem sie eine Geschäftsadresse haben, zu melden und «einzig» eine Bescheinigung über ihre Eintragung bei der zuständigen Behörde ihres Herkunftsstaats vorzulegen (BBl 1999 6013, 6055 f., sowie bestätigt in BGE 151 II 640 E. 5.3, der die Botschaftspassage ausdrücklich zitiert). Der bundesrätliche Entwurf zu Art. 27 und 28 BGFA wurde in beiden Räten diskussionslos angenommen (AB 1999 N 1551, 1569; AB 1999 S 1173). Trotz der parlamentarischen Hin- und Rückweisungen in anderen Bereichen des BGFA (Nationalrat 1. September 1999; Ständerat 20. Dezember 1999; Einigungskonferenz bis 20. Juni 2000; Schlussabstimmung 23. Juni 2000) blieb Art. 28 in seiner ursprünglichen Fassung unverändert.
#2. Systematische Einordnung
N. 3 Art. 28 BGFA steht im Fünften Abschnitt des BGFA (Art. 27–29), der die ständige Berufsausübung unter ursprünglicher Berufsbezeichnung regelt, und bildet das instrumentelle Herzstück des Systems: Art. 27 Abs. 1 BGFA formuliert die Berechtigung zur ständigen Berufsausübung als Folge der Eintragung; Art. 28 BGFA regelt die Eintragungsmodalitäten; Art. 29 BGFA betrifft die auf die EU/EFTA-Liste eingetragenen Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregeln.
N. 4 Innerhalb des Dreistufenmodells des BGFA für EU/EFTA-Anwälte nimmt Art. 28 BGFA die mittlere Position ein: Stufe 1 ist die Dienstleistungsfreiheit (Art. 21–26 BGFA, max. 90 Arbeitstage/Jahr); Stufe 2 ist die Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste nach Art. 27 f. BGFA (ständige Tätigkeit unter ursprünglicher Berufsbezeichnung); Stufe 3 ist die Eintragung in das kantonale Anwaltsregister nach Art. 30–34 BGFA (vollständige Integration). Die dreijährige Eintragung in der EU/EFTA-Anwaltsliste ist zugleich Voraussetzung für den erleichterten Zugang zu Stufe 3 (→ Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA). Die EU/EFTA-Anwaltsliste unterscheidet sich sachlich und rechtlich vom kantonalen Anwaltsregister (↔ Art. 5 BGFA): Sie führt keine Swiss-patent-Inhaberinnen und -Inhaber, sondern nur Anwälte mit ausländischer Qualifikation, die unter ihrer Herkunftsbezeichnung tätig sind.
N. 5 Das Schweizer Recht orientiert sich am EU-Binnenmarktrecht. Da Anhang III des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) ausdrücklich auf die Niederlassungsrichtlinie und die Dienstleistungsrichtlinie (77/249/EWG) Bezug nimmt, ist die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 der Richtlinie 98/5/EG für die Auslegung von Art. 28 BGFA massgebend — mit Blick auf Art. 16 Abs. 2 FZA jedoch nur jene vor dem Unterzeichnungsdatum (21. Juni 1999) bindend; die post-1999-Rechtsprechung des EuGH ist ohne «triftige Gründe» zu übernehmen (BGE 151 II 640 E. 5.6.1; BGE 147 II 1 E. 2.3).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 6 Art. 28 Abs. 1 BGFA verpflichtet jede kantonale Aufsichtsbehörde über die Anwältinnen und Anwälte, eine öffentliche Liste der EU/EFTA-Anwälte zu führen, die auf ihrem Gebiet ständig unter ursprünglicher Berufsbezeichnung tätig sind. Die Liste ist öffentlich zugänglich; ihre Publizität dient der Aufsicht, nicht der Werbung für die eingetragenen Personen (Urteil 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 4.2; BGE 151 II 640 E. 5.4.1).
N. 7 Art. 28 Abs. 2 BGFA nennt zwei Tatbestandsmerkmale für die Eintragung:
(a) Geschäftsadresse im Kanton: Die Anwältin oder der Anwalt trägt sich bei der Aufsichtsbehörde des Kantons ein, in dem sie oder er eine Geschäftsadresse hat. Das Merkmal der Geschäftsadresse ist wörtlich zu nehmen: Eine physische Kanzleiadresse im betreffenden Kanton genügt — eine vorgängige Umsatzschwerpunktbildung im Kanton darf nicht verlangt werden (BGE 151 II 640 E. 5.7.2 und E. 6.2). Auch eine Zweit- oder Drittkanzlei ist ausreichend (VerwG AG, WBE.2017.393 vom 24. Januar 2018; BGE 151 II 640 E. 5.7.1 unter Verweis auf EuGH C-107/83 Klopp). Ob eine reine Postadresse ohne physische Präsenz genügt, blieb in BGE 151 II 640 E. 6.2 offen — nach dem Sinn der Norm ist eine reale Geschäftspräsenz erforderlich.
(b) Qualifikationsnachweis: Die Anwaltsqualifikation ist durch eine Bescheinigung über die Eintragung bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats (z.B. Anwaltskammer, Barreau) nachzuweisen; diese Bescheinigung darf nicht älter als drei Monate sein. Das Aktualitätserfordernis (drei Monate) soll sicherstellen, dass die Qualifikation im Herkunftsstaat im Zeitpunkt der Eintragung in der Schweiz noch besteht (Kellerhals/Baumgartner, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 28 BGFA).
N. 8 Die Bescheinigung gemäss Art. 28 Abs. 2 BGFA ist formell: Sie muss von der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats ausgestellt sein (z.B. Anwaltskammer, Ordre des avocats, Law Society). Keine gesetzliche Regelung besteht zur Sprachfassung der Bescheinigung. In der Praxis verlangen die kantonalen Aufsichtsbehörden in der Regel eine Übersetzung in die Amtssprache des Kantons oder ins Deutsche; das BGFA selbst enthält kein Spracherfordernis, und ein generelles Übersetzungserfordernis wäre angesichts des Niederschwelligkeitsgebots (→ N. 10) problematisch. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 841, halten fest, dass der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 BGFA weitere Voraussetzungen über den Qualifikationsnachweis hinaus nicht vorsieht.
N. 9 Zusätzliches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal — Niederlassungsabsicht: Aus dem Regelungszusammenhang mit Art. 27 Abs. 1 BGFA ergibt sich, dass die Eintragung eine Absicht zur ständigen Tätigkeit in der Schweiz voraussetzt; wer nur im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit (max. 90 Tage/Jahr) tätig werden will, hat keinen Anspruch auf Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste (Urteil 2A.536/2003 E. 4.1; BGE 151 II 640 E. 5.5.1 und E. 5.7.1). Die Niederlassungsabsicht ist jedoch niederschwellig zu verstehen: Es genügt, wenn die Anwältin oder der Anwalt ständig eine Kanzlei in der Schweiz betreiben will und entsprechende Dispositionen getroffen hat; eine vorgängige wirtschaftliche Schwerpunktbildung in der Schweiz ist nicht erforderlich (BGE 151 II 640 E. 5.7.2 und E. 5.8). Anwalts- und Ausländerrecht sind unabhängig voneinander zu beurteilen; eine fehlende Aufenthaltsbewilligung mit Erwerbserlaubnis steht der Eintragung in die EU/EFTA-Liste nicht per se entgegen (BGE 151 II 640 E. 6.3, Urteil 2C_271/2024 vom 26. Februar 2025 E. 6.3).
#4. Rechtsfolgen
N. 10 Die Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste gemäss Art. 28 BGFA hat folgende Hauptwirkungen:
- Berechtigung zur ständigen Berufsausübung: Die Eintragung berechtigt zur ständigen Vertretung von Parteien vor Gerichtsbehörden in der Schweiz unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung des Herkunftsstaats (→ Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 24 BGFA). Die Berechtigung ist Folge der Eintragung, nicht ihre Voraussetzung (BGE 151 II 640 E. 6.2).
- Unterstellung unter Berufsregeln: Die eingetragene Person unterliegt den Berufsregeln des Art. 12 BGFA und der Disziplinaraufsicht (→ Art. 29 BGFA; → Art. 17 BGFA).
- Vorstufe zur vollständigen Integration: Nach mindestens dreijähriger Eintragung und Nachweis effektiver und regelmässiger Tätigkeit im Schweizer Recht kann die Eintragung in das kantonale Anwaltsregister nach dem erleichterten Verfahren gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA beantragt werden. Die dreijährige Frist beginnt mit dem Datum der Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste zu laufen.
- Ausländerrechtliche Nebenfolge: Die Eintragung kann Einfluss auf den ausländerrechtlichen Status selbständig tätiger EU/EFTA-Anwälte haben (vgl. Art. 12 ff. Anhang I FZA; BGE 151 II 640 E. 5.4.2).
N. 11 Verweigerung und Löschung: Fehlen die Voraussetzungen nach Art. 28 Abs. 2 BGFA, ist die Eintragung zu verweigern; die zuständige Behörde erteilt einen anfechtbaren Entscheid. Entfallen die Eintragungsvoraussetzungen nachträglich (insb. Verlust der Qualifikation im Herkunftsstaat), ist die Löschung aus der Liste vorzunehmen (→ Art. 9 BGFA analog; Kellerhals/Baumgartner, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 28 BGFA).
N. 12 Effektive und regelmässige Tätigkeit im Schweizer Recht (für Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA): Die dreijährige Eintragungsdauer in der EU/EFTA-Anwaltsliste ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für den erleichterten Registerübergang. Hinzukommen muss die effektive und regelmässige Tätigkeit im schweizerischen Recht während dieser Zeit. Gemäss Botschaft BBl 1999 6013, 6055 f., bedeutet «effektiv» eine persönliche, eigenverantwortliche Ausübung; «regelmässig» bedeutet eine nur durch alltägliche Ereignisse unterbrochene Ausübung. Wer zwar drei Jahre eingetragen war, aber das schweizerische Recht kaum oder nur sporadisch angewandt hat, wird zum Gespräch nach Art. 32 BGFA aufgeboten (→ Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA).
#5. Streitstände
N. 13 Streitstand 1 — Umfang der ungeschriebenen Ständigkeitsvoraussetzung: Die Lehre ist uneinig, ob Art. 28 Abs. 2 BGFA neben dem Qualifikationsnachweis ein weiteres ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Niederlassungsabsicht enthält.
Chappuis/Châtelain (in: Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2. Aufl. 2022, N. 4 zu Art. 28 BGFA) und Kellerhals/Baumgartner (Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 zu Art. 28 BGFA) sowie Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 841, halten am reinen Wortlaut fest: Art. 28 Abs. 2 BGFA kenne nur den Qualifikationsnachweis als Voraussetzung; weitere Bedingungen seien nicht vorgesehen.
Das Bundesgericht hat demgegenüber in ständiger Rechtsprechung ein zusätzliches Erfordernis der Niederlassungsabsicht bejaht: Im Urteil 2A.536/2003 E. 4.1 leitete es aus dem Regelungszusammenhang mit Art. 27 Abs. 1 BGFA ab, dass eine «ständige» Tätigkeit vorausgesetzt werde. Im Urteil 2C_694/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 4.4 verschärfte das Bundesgericht dies und verlangte, die Tätigkeit in der Schweiz müsse das «Schwergewicht» der anwaltlichen Berufstätigkeit bilden. Dieses Erfordernis wurde durch BGE 151 II 640 E. 5.7 und E. 5.8 explizit aufgegeben und durch das Niederschwelligkeitsgebot ersetzt: Massgebend ist allein die Absicht, ständig in der Schweiz tätig zu sein; eine vorgängige Schwerpunktbildung darf nicht verlangt werden. Urteil 2C_271/2024 vom 26. Februar 2025 E. 5.5.2 bestätigt diese Präzisierung.
N. 14 Streitstand 2 — Zweit- und Drittkanzleien: Die frühere bundesgerichtliche Praxis tendierte dazu, die Eintragung zu verweigern, wenn die Anwaltstätigkeit in der Schweiz bloss eine Zweitkanzlei neben dem Hauptdomizil im Herkunftsstaat darstellt (Urteil 2C_694/2011 E. 4.4). Das Verwaltungsgericht Aargau widersprach dieser Auslegung bereits 2018 ausdrücklich: Das Erfordernis der ständigen Berufsausübung verbiete EU/EFTA-Anwälten nicht, eine Zweitkanzlei in der Schweiz zu eröffnen (VerwG AG, WBE.2017.393 vom 24. Januar 2018). BGE 151 II 640 E. 5.7.1 folgte dem Verwaltungsgericht Aargau und hielt gestützt auf EuGH C-107/83 Klopp und C-58/13 Torresi fest, dass es unzulässig sei, die Eintragung davon abhängig zu machen, dass der Anwalt keine Zweit- oder Drittkanzlei in anderen FZA-Mitgliedstaaten unterhält. Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in: Professional Legal Services: Vom Monopol zum Wettbewerb, 2000, S. 581, und Hagmann, Mobilität von Rechtsanwälten, 2008, S. 81, hatten bereits früh für die Zulässigkeit von Mehrfachdomizilen plädiert.
N. 15 Streitstand 3 — Verhältnis zu Art. 16 Abs. 2 FZA (EuGH-Rechtsprechung post-1999): Der EuGH hat die Eintragungsvoraussetzungen gemäss Art. 3 der Richtlinie 98/5/EG in den Urteilen Torresi (C-58/13, 2014) und Monachos Eirinaios (C-431/17, 2019) als abschliessend harmonisiert qualifiziert. Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA ist für die Auslegung des Abkommens die EuGH-Rechtsprechung vor dem 21. Juni 1999 verbindlich; post-1999-Urteile sollen ohne «triftige Gründe» übernommen werden. Einige Stimmen in der Lehre (Günthardt, Switzerland and the European Union, 2021, S. 393) sehen darin eine praktische Vollharmonisierung, während Bohnet/Martenet, Rz. 306, betonen, dass das Bundesgericht in ausländerrechtlichen und anwaltsrechtlichen Fragen eine eigenständige schweizerische Auslegung beibehalten kann. BGE 151 II 640 E. 5.6 entschied, die neuere EuGH-Rechtsprechung mangels triftiger Abweichungsgründe zu übernehmen, und löste damit den Konflikt zugunsten des Vollharmonisierungsansatzes.
#6. Praxishinweise
N. 16 Verfahren und Zuständigkeit: Zuständig für die Führung der EU/EFTA-Anwaltsliste ist die kantonale Aufsichtsbehörde über die Anwältinnen und Anwälte (Art. 28 Abs. 1 BGFA). Die Eintragung erfolgt auf Antrag; bei Verweigerung ergeht ein anfechtbarer Entscheid, der letztinstanzlich dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterbreitet werden kann (Art. 82 lit. a BGG; BGE 151 II 640 E. 1.2).
N. 17 Wahl des Kantons: Wer eine Kanzlei in mehreren Kantonen eröffnet, kann wählen, bei welcher Aufsichtsbehörde die Eintragung beantragt wird. Massgebend ist die Geschäftsadresse (Art. 28 Abs. 2 BGFA); eine Mehrfacheintragung in mehreren kantonalen Listen ist denkbar, wenn mehrere Geschäftsadressen bestehen, obwohl das BGFA dies nicht ausdrücklich regelt. Nach BGE 151 II 640 E. 6.2 genügt eine eröffnete Kanzlei mit Postadresse im jeweiligen Kanton für die Geschäftsadresse; ob eine reine Postadresse ohne physische Präsenz ausreicht, bleibt offen.
N. 18 Qualifikationsnachweis in der Praxis: Die Bescheinigung (Art. 28 Abs. 2 BGFA) muss von der zuständigen Berufsorganisation des Herkunftsstaats ausgestellt sein (z.B. Österreichische Rechtsanwaltskammer, Bundesrechtsanwaltskammer für Deutschland, Ordre des avocats für Frankreich). Da das BGFA keine Sprachanforderung an die Bescheinigung stellt, ist eine behördliche Übersetzungspflicht rechtlich nicht zweifelsfrei. In der Praxis verlangen die meisten Kantone eine beglaubigte Übersetzung; angesichts des Niederschwelligkeitsgebots nach BGE 151 II 640 E. 5.8 erscheint eine unverhältnismässig aufwendige Übersetzungspflicht bestreitbar.
N. 19 Zeitlicher Beginn der dreijährigen Frist (→ Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA): Die Dreijahresfrist, die zum erleichterten Übergang in das kantonale Anwaltsregister berechtigt, beginnt mit der tatsächlichen Eintragung in die EU/EFTA-Liste zu laufen — nicht mit der Antragstellung. Sorgfalt bei der Einreichung des vollständigen Dossiers (aktuelle Bescheinigung, Geschäftsadresse) ist daher geboten.
N. 20 Praktische Konsequenz des Niederschwelligkeitsgebots (post-BGE 151 II 640): Kantonale Behörden, die die Eintragung mit der Begründung verweigern, der Umsatzschwerpunkt liege im Ausland oder der Anwalt betreibe nur eine Zweitkanzlei, handeln bundesrechtswidrig. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist in solchen Fällen gut begründet. Ob kantonale Praxis post-BGE 151 II 640 bereits vollständig angepasst wurde, ist nicht einheitlich dokumentiert; die Eintragungsvoraussetzungen sind nach Massgabe von BGE 151 II 640 E. 5.7 niederschwellig zu handhaben. → N. 12 (dreijährige Eintragung und effektive/regelmässige Tätigkeit als Voraussetzung für Art. 30 Abs. 1 lit. b BGFA).
#Querverweise
↔ Art. 27 BGFA (Berechtigung zur ständigen Berufsausübung) → Art. 29 BGFA (auf EU/EFTA-Liste eingetragene Anwälte: anwendbare Berufsregeln) → Art. 30 BGFA (vollständige Integration: Eintragung in kantonales Anwaltsregister) → Art. 5 BGFA (kantonales Anwaltsregister: Abgrenzung zur EU/EFTA-Anwaltsliste) → Art. 12 BGFA (Berufsregeln, anwendbar nach Art. 29 BGFA) → Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen) ↔ Art. 9 BGFA (Löschung, analog anwendbar) → Art. 3 Richtlinie 98/5/EG (europarechtliche Grundlage, Vollharmonisierung) → Art. 16 FZA (Verhältnis EuGH-Rechtsprechung zu Schweizer Auslegung)
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