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Art. 28 LLCA — Inscription auprès de l'autorité de surveillance
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 28 LLCA remonte au projet du Conseil fédéral soumis dans son message du 28 avril 1999 (FF 1999 5331). Le Conseil fédéral a fondé la LLCA sur l'Accord sur la libre circulation des personnes signé le 21 juin 1999 (ALCP ; RS 0.142.112.681) et sur trois directives de l'UE : la directive relative aux services (directive 77/249/CEE), la directive relative à la reconnaissance des diplômes d'enseignement supérieur (directive 89/48/CEE) et — d'une importance centrale pour l'art. 28 LLCA — la directive établissement (directive 98/5/CE) visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise (FF 1999 5379 ss ; ATF 151 II 640 consid. 4.3).
N. 2 Le message décrivait de manière très succincte le concept de la liste UE/AELE des avocats : les avocats de l'UE/AELE qui souhaitent exercer sous leur titre professionnel d'origine « s'annoncent » auprès de l'autorité de surveillance du canton dans lequel ils ont une adresse professionnelle. Ils doivent présenter « uniquement » une attestation de leur inscription auprès de l'autorité compétente de leur État d'origine (FF 1999 5431 ch. 234.32). Le projet du Conseil fédéral relatif aux art. 27 et 28 LLCA a été adopté sans discussion dans les deux chambres (BO 1999 CN 1551 ss, 1569 ; BO 1999 CE 1173).
N. 3 La directive établissement 98/5/CE a été adoptée après la date de signature de l'ALCP (16 février 1998, en vigueur dès le 14 mars 1998). L'annexe III de l'ALCP y fait expressément référence. La jurisprudence de la CJUE rendue depuis lors sur cette directive a été progressivement intégrée par le Tribunal fédéral dans son interprétation de l'art. 28 LLCA, ce qui a conduit à une évolution considérable de la jurisprudence (cf. infra N. 21 ss).
#2. Situation systématique
N. 4 L'art. 28 LLCA figure à la cinquième section de la LLCA (« Exercice permanent sous le titre professionnel d'origine », art. 27–29) et constitue le pendant procédural des conditions matérielles d'autorisation prévues à l'art. 27 al. 1 LLCA. La loi distingue trois modalités d'exercice de la profession pour les avocats de l'UE/AELE en Suisse :
- Libre prestation de services (art. 21–26 LLCA) : activité temporaire jusqu'à 90 jours ouvrables par année civile, sans obligation d'inscription ;
- Exercice permanent sous le titre professionnel d'origine (art. 27–29 LLCA) : inscription sur la liste UE/AELE ; l'art. 28 régit la procédure d'inscription ;
- Inscription au registre cantonal des avocats (art. 30–34a LLCA) : égalité de traitement complète après examen d'aptitude ou après trois ans d'inscription sur la liste.
N. 5 La liste UE/AELE régie par l'art. 28 LLCA (également appelée « liste publique ») doit être tenue par l'autorité de surveillance conformément à l'art. 14 LLCA. Elle se distingue, sur le plan conceptuel et juridique, du registre cantonal des avocats au sens des art. 5 ss LLCA (FF 1999 5431 ; arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 3.2.2) : tandis que le registre atteste l'intégration complète dans le système suisse des avocats, la liste permet l'exercice permanent sous le titre professionnel d'origine — acquis dans l'État d'origine. ↔ Art. 27 LLCA (conditions d'autorisation), → Art. 30 LLCA (passage facilité au registre cantonal après trois ans d'inscription sur la liste).
N. 6 L'autorité de surveillance qui tient la liste est également l'autorité disciplinaire (→ Art. 14 LLCA, → Art. 17 LLCA). Les avocats de l'UE/AELE inscrits sont également soumis aux règles professionnelles des art. 12 et 13 LLCA ainsi qu'à la surveillance disciplinaire des art. 14–20 LLCA (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 179 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 841).
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
3.1 Tenue de la liste (art. 28 al. 1 LLCA)
N. 7 L'art. 28 al. 1 LLCA oblige chaque autorité cantonale de surveillance à tenir une liste UE/AELE des avocats. Cette obligation est impérative et ne laisse aucune marge d'appréciation aux cantons. La liste est publique (art. 3 al. 4 de la directive 98/5/CE) ; une obligation de publication n'est pas expressément réglée dans la LLCA elle-même, mais découle de la directive et de la finalité de la surveillance (Kellerhals/Baumgartner, in : Nater/Zindel [éd.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, n° 1 ad art. 28 LLCA). La liste UE/AELE se distingue du tableau d'admission au barreau cantonal au sens des art. 5 ss LLCA ; elle ne confère pas le droit de porter le titre professionnel local.
N. 8 L'autorité compétente pour procéder à l'inscription est celle du canton dans lequel l'avocat a une adresse professionnelle (art. 28 al. 2 LLCA). Lorsque l'avocat exerce dans plusieurs cantons, l'inscription doit être effectuée dans le canton de l'adresse professionnelle principale (Chappuis/Châtelain, in : Bohnet [éd.], Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2e éd. 2022, n° 3 ad art. 28 LLCA). Tout changement de canton de l'adresse professionnelle impose un transfert d'inscription.
3.2 Preuve de la qualification d'avocat (art. 28 al. 2 LLCA)
N. 9 L'art. 28 al. 2 LLCA mentionne comme unique condition d'inscription expressément prévue la preuve de la qualification d'avocat, au moyen d'une attestation d'inscription auprès de l'autorité compétente de l'État d'origine. Cette attestation ne doit pas avoir plus de trois mois. La norme correspond ainsi textuellement à l'art. 3 al. 2 première phrase de la directive 98/5/CE.
N. 10 L'attestation doit établir l'habilitation actuelle à exercer la profession d'avocat dans l'État d'origine. Une présentation unique suffit pour l'inscription ; la LLCA ne prévoit aucune obligation de renouvellement périodique (contrairement, par exemple, au droit autrichien que la Cour AELE a jugé contraire à la directive : arrêt de la Cour AELE du 27 novembre 2013 E-6/13 Metacom AG, pt. 60, cité dans ATF 151 II 640 consid. 5.6.3). L'autorité de surveillance ne peut exiger aucune autre preuve allant au-delà de l'attestation.
N. 11 Selon la jurisprudence désormais consolidée, la preuve au sens de l'art. 28 al. 2 LLCA constitue en principe l'unique condition d'inscription. Cela correspond à « l'harmonisation complète » des conditions d'inscription exigée par la CJUE dans sa jurisprudence constante au sens de l'art. 3 de la directive 98/5/CE (CJUE C-431/17 Monachos Eirinaios, pts. 26–28 ; CJUE C-58/13 Torresi, pts. 38–39 ; ATF 151 II 640 consid. 5.6.3).
3.3 Condition implicite : intention d'exercer la profession de manière permanente
N. 12 Bien que l'art. 28 al. 2 LLCA ne requière selon ses termes que l'attestation, il ressort du lien systématique avec l'art. 27 al. 1 LLCA que l'inscription suppose que le requérant n'entend pas seulement exercer dans le cadre de la libre prestation de services (art. 21 ss LLCA), mais a l'intention de s'établir en Suisse et d'y exercer de manière permanente (arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 4.1 ; ATF 151 II 640 consid. 5.7.1).
N. 13 Les exigences à la preuve de cette intention d'établissement — selon la jurisprudence précisée par ATF 151 II 640 — ne doivent pas être élevées. En principe, il suffit que l'intention d'exercer en cabinet en Suisse de manière permanente existe et que des dispositions concrètes aient été prises à cet effet (p. ex. ouverture d'un cabinet, adresse professionnelle, infrastructure). Comme point de repère pour la dimension temporelle : une activité envisagée de plus de 90 jours ouvrables par année civile ou pour une durée indéterminée est indicative d'une activité permanente (ATF 151 II 640 consid. 5.7.2 ; Chappuis/Châtelain, CR LLCA, art. 27 n° 7).
N. 14 Il est inadmissible de subordonner l'inscription au fait que le requérant ait déjà, avant l'inscription, transféré son centre d'activité économique en Suisse, qu'il ne maintienne pas de cabinet secondaire ou tertiaire à l'étranger, ou qu'il ait déjà exercé principalement en Suisse (ATF 151 II 640 consid. 5.7.1 et 6.2 ; cf. aussi TAdm Argovie WBE.2017.393 du 24 janvier 2018). De même, le statut au regard du droit des étrangers ne peut pas, à lui seul, être invoqué comme obstacle à l'inscription (ATF 151 II 640 consid. 6.3).
#4. Effets juridiques
N. 15 L'inscription sur la liste UE/AELE entraîne le droit d'exercer la profession d'avocat de manière permanente sous le titre professionnel d'origine en Suisse (art. 27 al. 1 LLCA). Le droit découle de l'inscription — et non l'inverse : un exercice préalable et permanent ne peut pas être exigé (ATF 151 II 640 consid. 6.2).
N. 16 L'inscription produit des effets préalables importants : elle déclenche le délai de trois ans au terme duquel — en cas de preuve d'une activité effective et régulière en droit suisse — l'inscription au registre cantonal des avocats est possible sans examen d'aptitude (art. 30 al. 1 let. b LLCA). L'autorité de surveillance devra, pour une inscription ultérieure au registre, vérifier que cette activité a effectivement eu lieu, ce qui exclut pratiquement le risque d'abus (ATF 151 II 640 consid. 5.7.3 ; Bohnet, Droit des professions judiciaires, 3e éd. 2014, p. 24).
N. 17 Les avocats de l'UE/AELE inscrits sont soumis aux règles professionnelles (art. 12 LLCA), au secret professionnel (art. 13 LLCA) et à la surveillance disciplinaire (art. 14–20 LLCA). Ils utilisent leur titre professionnel d'origine dans la langue officielle de l'État d'origine, en indiquant leur organisation professionnelle ou le tribunal devant lequel ils sont admis à exercer (art. 24 en relation avec l'art. 27 al. 2 LLCA).
N. 18 Le refus d'inscription est une décision sujette à recours. La voie de recours est régie par le droit cantonal ; la dernière instance cantonale est un tribunal (art. 86 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral statue en tant qu'instance de recours dans les affaires de droit public (art. 82 let. a LTF ; arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 1).
#5. Questions controversées
5.1 Évolution de la jurisprudence relative aux conditions d'inscription
N. 19 L'interprétation de la notion d'activité « permanente » en tant que condition implicite d'inscription a connu une évolution significative dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, déterminée de manière prépondérante par la jurisprudence de la CJUE relative à la directive 98/5/CE.
N. 20 Dans l'arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 (consid. 4.1), le Tribunal fédéral a reconnu pour la première fois que le contexte réglementaire de l'art. 28 LLCA exigeait également, implicitement, une activité « permanente ». Dans ce cas, le recourant n'avait ni prétendu vouloir exercer de manière permanente, ni disposé du permis de séjour requis ; la question des exigences précises relatives au caractère permanent était restée ouverte.
N. 21 Dans l'arrêt 2C_694/2011 du 19 décembre 2011 (consid. 4.4, non publié), le Tribunal fédéral a sensiblement durci les exigences : l'exercice permanent de la profession ne serait avéré que si l'avocat concerné s'était « intégré » à l'économie de l'État d'accueil. Le centre de l'activité d'avocat devrait se trouver en Suisse ; la simple ouverture d'un cabinet secondaire ne suffirait pas. Cet arrêt portait toutefois principalement sur une question de discrimination inversée dans les rapports intercantonaux et non directement sur une situation transfrontalière.
N. 22 Avec ATF 151 II 640 (2025), le Tribunal fédéral a fondamentalement précisé cette jurisprudence et considérablement abaissé les exigences. Le tribunal a souligné que l'arrêt 2C_694/2011 se fondait sur la jurisprudence relative à l'arrêt CJUE C-55/94 Gebhard (1995) — un arrêt antérieur à l'adoption de la directive 98/5/CE. Depuis lors, la CJUE a reconnu une « harmonisation complète » des conditions d'inscription qui ne permet pas d'imposer des exigences nationales supplémentaires (CJUE C-431/17 Monachos Eirinaios ; CJUE C-58/13 Torresi). Le Tribunal fédéral a suivi cette évolution : il est inadmissible d'exiger un centre d'activité économique préalablement constitué en Suisse (ATF 151 II 640 consid. 5.7 et 5.8).
5.2 Rapport entre le droit des avocats et le droit des étrangers
N. 23 La jurisprudence antérieure liait étroitement les conditions d'inscription au statut en matière de droit des étrangers : un permis de séjour était considéré comme une condition nécessaire à l'inscription (arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 3.2.2). Chappuis/Châtelain (CR LLCA, art. 28 n° 4) et Kellerhals/Baumgartner (Kommentar zum AnwG, n° 3 ad art. 28 LLCA) soutiennent que les conditions expressément prévues à l'art. 28 al. 2 LLCA sont exhaustives. Le Tribunal fédéral a précisé dans ATF 151 II 640 consid. 6.3 que le droit des avocats et le droit des étrangers doivent être appréciés indépendamment l'un de l'autre et que le statut de séjour ne constitue pas, à lui seul, un obstacle à l'inscription.
5.3 Cabinet secondaire et établissements multiples
N. 24 La question de savoir si un avocat de l'UE/AELE déjà établi dans un ou plusieurs autres États peut fonder un nouvel établissement en Suisse était controversée. Le Tribunal administratif d'Argovie (WBE.2017.393 du 24 janvier 2018) l'avait admis, en exposant que l'exigence d'exercice permanent n'interdisait pas aux avocats de l'UE/AELE d'ouvrir un cabinet secondaire. ATF 151 II 640 consid. 5.7.1 l'a expressément confirmé en référence à la CJUE 107/83 Klopp (1984) : les États membres ne peuvent pas restreindre le droit de s'établir dans plusieurs États (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, n° 897 ; Günthardt, Switzerland and the European Union, 2021, p. 393).
5.4 Importance du droit européen pour l'interprétation
N. 25 L'art. 16 al. 2 ALCP dispose que la jurisprudence de la CJUE antérieure à la date de signature (21 juin 1999) est déterminante pour l'application de l'accord. Le Tribunal fédéral s'écarte toutefois dans sa jurisprudence constante de la pratique plus récente de la CJUE uniquement en présence de « motifs sérieux » (ATF 147 II 1 consid. 2.3 ; ATF 144 II 113 consid. 4.1). Pour l'art. 28 LLCA, qui met en œuvre la directive 98/5/CE (adoptée après la signature de l'ALCP), le Tribunal fédéral n'a pas constaté, dans ATF 151 II 640 consid. 5.6, de motifs sérieux de s'écarter de la jurisprudence de la CJUE et a repris l'interprétation peu exigeante des conditions d'inscription. Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 169) et Kellerhals/Baumgartner (Kommentar zum AnwG, n° 6 ad remarques préliminaires aux sections 4, 5 et 6 LLCA) soulignent que, pour les sections 4 à 6 de la LLCA, l'évolution correspondante au sein de l'UE et la jurisprudence pertinente de la CJUE doivent être prises en compte.
#6. Indications pratiques
N. 26 Dépôt de la demande : L'inscription s'effectue par le dépôt d'une attestation de l'autorité compétente de l'État d'origine, datant de moins de trois mois. Le requérant indique son adresse professionnelle en Suisse. L'autorité de surveillance ne peut exiger aucune autre preuve, en particulier pas la preuve d'une clientèle déjà existante ou d'un certain chiffre d'affaires en Suisse.
N. 27 Rendre vraisemblable l'intention d'établissement : En pratique, il est recommandé de joindre à la demande des pièces attestant des démarches concrètes en vue de la création du cabinet (contrat de bail, adresse du cabinet, infrastructure), car les autorités de surveillance peuvent toujours examiner l'intention d'établissement. Si les exigences ont été délibérément maintenues à un niveau bas après ATF 151 II 640, une demande d'inscription entièrement abstraite, sans aucune mesure concrète, ne suffira généralement pas.
N. 28 Délimitation entre libre prestation de services et liberté d'établissement : La délimitation s'effectue selon la fréquence, la durée et la continuité de l'activité. Une activité planifiée de plus de 90 jours ouvrables par année civile est indicative d'une intention d'établissement. En cas de doute — notamment lors d'un premier exercice en Suisse avec une phase de démarrage — l'inscription sur la liste UE/AELE est recommandée, car c'est la seule manière de faire courir le délai de trois ans prévu à l'art. 30 al. 1 let. b LLCA.
N. 29 Compétence cantonale en cas de présence dans plusieurs cantons : En cas d'adresse professionnelle simultanée dans plusieurs cantons, une seule inscription doit être effectuée, dans le canton de l'adresse professionnelle principale. Tout changement de canton entraîne une obligation de réinscription. La compétence cantonale au moment de l'inscription détermine également la compétence de l'autorité de surveillance pour les procédures disciplinaires au sens des art. 14 ss LLCA.
N. 30 Délai de trois ans et passage au registre cantonal : Les avocats de l'UE/AELE qui souhaitent, après trois ans d'inscription sur la liste, passer au registre cantonal des avocats (art. 30 al. 1 let. b LLCA) doivent prouver qu'ils ont effectivement et régulièrement exercé en droit suisse pendant cette période. La simple inscription sur la liste sans activité effective ne suffit pas. Le risque d'abus (inscription dans le seul but de faire courir le délai) est donc limité (ATF 151 II 640 consid. 5.7.3).
N. 31 Voies de recours : Le refus d'inscription peut faire l'objet d'un recours par les voies cantonales. Une fois les instances cantonales épuisées, le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral (art. 82 let. a LTF) est ouvert. La compétence appartient à la IIe Cour de droit public (cf. ATF 151 II 640 ; arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004).
#Renvois
↔ Art. 27 LLCA (norme d'autorisation pour l'exercice permanent sous le titre professionnel d'origine)
→ Art. 21–26 LLCA (délimitation avec la libre prestation de services)
→ Art. 30–34a LLCA (passage au registre cantonal des avocats)
→ Art. 14 LLCA (autorité de surveillance en tant qu'autorité tenant la liste et autorité disciplinaire)
↔ Art. 12, 13 LLCA (règles professionnelles et secret professionnel, applicables également aux membres de la liste)
→ Art. 17 LLCA (mesures disciplinaires en cas de violation des règles professionnelles)
→ Art. 27 Cst. (liberté économique comme fondement constitutionnel de la liberté d'établissement)
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