Noch kein Inhalt verfügbar.
Art. 26 BGFA — Information über Disziplinarmassnahmen
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 26 BGFA setzt Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (ABl. EG Nr. L 78/17) in schweizerisches Recht um. Diese Richtlinie verpflichtet die Aufnahmestaaten, die zuständige Stelle des Herkunftsstaats zu unterrichten, wenn Disziplinarmassnahmen gegen dienstleistungserbringende Anwälte ergriffen werden. Die Richtlinie war für die Schweiz als Nicht-EU-Mitglied nicht direkt anwendbar, wurde jedoch durch die Bezugnahme in Anhang III, B.3 des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) in den schweizerisch-europäischen Rechtsrahmen einbezogen. Art. 26 BGFA bildet im Verbund mit Art. 25 BGFA die Abschlussbestimmung des 4. Abschnitts über den vorübergehenden Dienstleistungsverkehr.
N. 2 Der Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013, 6054) lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber die Informationspflicht als notwendiges Gegenstück zur Aufsicht über dienstleistungserbringende EU/EFTA-Anwälte konzipierte: Da diese Anwälte nicht im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, sondern nur einer besonderen Liste geführt werden (→ Art. 28 BGFA), benötigt der Herkunftsstaat Kenntnis von Disziplinarmassnahmen, um seinerseits auf den Betroffenen einwirken zu können. Die parlamentarische Beratung verlief für Art. 26 BGFA ohne namentlich zugeschriebene Vorstösse oder Abänderungsanträge: Nationalrat (1. September 1999) und Ständerat (20. Dezember 1999) beschlossen Abweichungen vom Entwurf des Bundesrats, durchliefen danach mehrere Differenzbereinigungsrunden (Nationalrat 7. März 2000; Ständerat 16. März 2000 mit Rückweisung an die Kommission; Ständerat 5. Juni 2000; Nationalrat 14. Juni 2000) und nahmen das Gesetz in der Schlussabstimmung vom 23. Juni 2000 an. Die vorliegenden Protokolle enthalten für Art. 26 BGFA keine namentlich zugeschriebenen Redebeiträge; die strukturellen Differenzen im Differenzbereinigungsverfahren betrafen andere Bestimmungen des Gesetzes. Art. 26 BGFA ist seit dem 1. Juni 2002 in Kraft (AS 2002 862) und seither unverändert geblieben.
#2. Systematische Einordnung
N. 3 Art. 26 BGFA steht am Ende des 4. Abschnitts (Art. 21–26 BGFA) über den vorübergehenden Dienstleistungsverkehr. Die Norm schließt den Regelungskreis des Abschnitts:
| Norm | Inhalt | |------|--------| | Art. 21–22 BGFA | Berechtigung und Nachweis der Qualifikation | | Art. 23–24 BGFA | Korrespondenzanwalt und Berufsbezeichnung | | Art. 25 BGFA | Anwendbare Berufsregeln | | Art. 26 BGFA | Information über Disziplinarmassnahmen an den Herkunftsstaat |
N. 4 Die Norm steht in engem Zusammenhang mit Art. 25 BGFA (Unterwerfung unter die Berufsregeln nach Art. 12 BGFA) und Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen): Verletzt eine dienstleistungserbringende Anwältin oder ein dienstleistungserbringender Anwalt die Berufsregeln, verhängt die schweizerische Aufsichtsbehörde nach Art. 17 BGFA eine Disziplinarmassnahme; Art. 26 BGFA verpflichtet diese Behörde anschliessend, die zuständige Stelle des Herkunftsstaats zu informieren. Diese Informationspflicht ergänzt die innerstaatliche Disziplinarhoheit durch eine grenzüberschreitende Koordinationspflicht. ↔ Art. 25 BGFA; → Art. 17 BGFA; → Art. 15 BGFA.
N. 5 Für ständig tätige EU/EFTA-Anwälte (Art. 27–34 BGFA) fehlt eine ausdrückliche Parallelnorm zu Art. 26 BGFA. Die herrschende Lehre entnimmt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 98/5/EG und dem Gesamtsystem eine entsprechende Pflicht auch für diesen Personenkreis (Fellmann/Zindel, BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Vorbem. zu Art. 27–34 N. 12; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844). Die Analogiefrage ist im Licht des in BGE 151 II 640 (2C_271/2024 vom 26. Februar 2025) E. 4.3 bestätigten Grundsatzes zu lösen, dass BGFA-Bestimmungen zu EU/EFTA-Anwälten richtlinienkonform auszulegen sind.
#3. Norminhalt
N. 6 Art. 26 BGFA lautet gemäss dem verbindlichen Wortlaut von Fedlex (SR 935.61):
«Die Aufsichtsbehörde informiert die zuständige Stelle des Herkunftsstaats über Disziplinarmassnahmen, die sie gegenüber dienstleistungserbringenden Anwältinnen und Anwälten anordnet.»
Die Norm begründet eine aktive Informationspflicht der kantonalen Aufsichtsbehörde gegenüber der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats. Sie setzt drei Tatbestandselemente voraus: (a) eine Disziplinarmassnahme, (b) die gegenüber einer dienstleistungserbringenden Anwältin oder einem dienstleistungserbringenden Anwalt angeordnet wird, (c) durch die Aufsichtsbehörde.
3.1 Dienstleistungserbringende Anwältinnen und Anwälte
N. 7 Als «dienstleistungserbringende Anwältinnen und Anwälte» im Sinne von Art. 26 BGFA gelten Personen, die die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 BGFA erfüllen: Staatsangehörige von EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten, die im Herkunftsstaat unter einer der im Anhang des BGFA aufgeführten Berufsbezeichnungen zur Anwaltstätigkeit zugelassen sind und in der Schweiz vorübergehend tätig werden. Diese Anwälte sind weder im kantonalen Anwaltsregister (Art. 5 ff. BGFA) noch in der EU/EFTA-Anwaltsliste (Art. 28 BGFA) eingetragen (Art. 21 Abs. 2 BGFA). Gemäss BGE 151 II 640 E. 4.2.1 sind sie auf höchstens 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr beschränkt (Art. 5 FZA).
3.2 Disziplinarmassnahme
N. 8 Der Begriff «Disziplinarmassnahmen» in Art. 26 BGFA ist nicht eigenständig definiert; er verweist auf den Massnahmenkatalog von Art. 17 Abs. 1 BGFA: Verwarnung, Verweis, Busse bis 20'000 Franken sowie Berufsausübungsverbot bis zu zwei Jahren. Alle vier Massnahmentypen lösen die Informationspflicht aus; eine Beschränkung auf «schwere» Massnahmen sieht der Wortlaut nicht vor. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Art. 26 N. 4) vertreten, dass auch bloss formell rechtskräftige — aber noch nicht vollzogene — Massnahmen die Pflicht auslösen, da der Herkunftsstaat möglichst frühzeitig informiert werden soll. → Art. 17 BGFA.
3.3 Zuständige Stelle des Herkunftsstaats
N. 9 Welche Behörde oder Berufsorganisation des Herkunftsstaats als «zuständige Stelle» gilt, bestimmt nicht das Schweizer Recht, sondern das Recht des jeweiligen Herkunftsstaats. In der Praxis sind dies typischerweise die nationalen Anwaltskammern oder Disziplinarbehörden (z.B. das Conseil national des barreaux in Frankreich, die Bundesrechtsanwaltskammer in Deutschland, der Consiglio Nazionale Forense in Italien). Die Aufsichtsbehörde hat sich vorgängig über die zuständige Stelle zu erkundigen; eine Information an eine unzuständige Stelle entbindet nicht von der Pflicht (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 845).
3.4 Art und Umfang der Information
N. 10 Art. 26 BGFA schreibt die Art und den Inhalt der Information nicht vor. Aus Sinn und Zweck der Norm — Ermöglichung einer koordinierten Aufsicht — ergibt sich, dass die Mitteilung zumindest folgende Angaben umfassen muss: Identität des betroffenen Anwalts, Art und Schwere der Disziplinarmassnahme, die ihr zugrunde liegende Pflichtverletzung sowie das Datum der Rechtskraft der Verfügung. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 1190, empfiehlt eine schriftliche Mitteilung in der Amtssprache des Herkunftsstaats, soweit dies praktikabel ist. Eine Formvorschrift besteht nicht.
#4. Rechtsfolgen
N. 11 Art. 26 BGFA begründet eine Rechtspflicht der Aufsichtsbehörde, keine blosse Kann-Vorschrift. Die Informationspflicht tritt von Gesetzes wegen ein; es bedarf keines Antrags des betroffenen Anwalts oder des Herkunftsstaats. Unterbleibt die Information, verletzt die Aufsichtsbehörde eine bundesrechtliche Pflicht. Die Norm hat keine unmittelbare Wirkung auf die Rechtmässigkeit der Disziplinarmassnahme selbst: Eine fehlende Mitteilung berührt den Bestand der Massnahme nicht.
N. 12 Für den betroffenen Anwalt entfaltet die Information im Herkunftsstaat mittelbare Rechtsfolgen: Die zuständige Stelle des Herkunftsstaats kann ihrerseits ein Disziplinarverfahren einleiten oder bestehende Einschränkungen anpassen. Die Frage, ob der Grundsatz «ne bis in idem» einer doppelten Sanktionierung entgegensteht, beurteilt sich nach dem Recht des Herkunftsstaats sowie nach allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen; das Bundesgericht hat vor Inkrafttreten des BGFA im kantonalen Kontext festgehalten, dass eine kumulative Disziplinierung zulässig ist, sofern das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt bleibt (BGE 108 Ia 230 E. 2b).
N. 13 Der Datenschutz ist bei der Übermittlung zu beachten. Seit dem 1. September 2023 gilt das revidierte Datenschutzgesetz (revDSG; SR 235.1). Die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland ist nach Art. 16 Abs. 1 revDSG grundsätzlich zulässig, wenn das Empfängerland ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet. Für EU/EFTA-Staaten ist dies angesichts der DSGVO regelmässig zu bejahen (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. a revDSG). Bei Übermittlungen an Herkunftsstaaten, für die kein Angemessenheitsbeschluss vorliegt, sind geeignete Garantien zu vereinbaren. Das revidierte DSG (SR 235.1, in Kraft seit 1. September 2023) ersetzt das frühere DSG (SR 235.1, aufgehoben); die Artikelzählung hat sich geändert, weshalb frühere Verweise auf Art. 17 und Art. 19 des alten DSG nunmehr auf die entsprechenden Bestimmungen des revDSG umzustellen sind.
#5. Streitstände
N. 14 Verhältnis zu Art. 25 BGFA: Setzt Art. 26 BGFA eine vorgängige Disziplinarverfügung voraus? Nach dem Wortlaut («Disziplinarmassnahmen, die sie anordnet») setzt die Informationspflicht eine formelle Anordnung voraus, nicht bloss die Einleitung eines Disziplinarverfahrens. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Art. 26 N. 3) vertreten diese enge Lesart: Die Information soll nach Erlass der Verfügung, spätestens nach Eintritt der Rechtskraft erfolgen. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 845) plädieren demgegenüber für eine frühzeitigere Mitteilung bereits bei Einleitung schwerwiegender Verfahren, um dem Herkunftsstaat eine präventive Koordination zu ermöglichen — allerdings ohne Rechtsgrundlage im Wortlaut. Der Streit ist praktisch bedeutsam bei vorläufigen Massnahmen (Art. 17 Abs. 2 BGFA): Ob auch diese die Informationspflicht auslösen, ist im Schrifttum umstritten; angesichts des Schutzzwecks spricht viel dafür (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 1190).
N. 15 Analogie zu ständig tätigen EU/EFTA-Anwälten. Für ständig tätige EU/EFTA-Anwälte (Art. 27–34 BGFA) fehlt eine Art. 26 BGFA entsprechende Norm. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 98/5/EG sieht jedoch ausdrücklich vor, dass die zuständige Stelle des Aufnahmestaats die zuständige Stelle des Herkunftsstaats über jede Disziplinarmassnahme unterrichtet. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2. Aufl. 2011, Vorbem. zu Art. 27–34 N. 12) und Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844) bejahen die analoge Anwendung von Art. 26 BGFA auf ständig tätige Anwälte, gestützt auf das richtlinienkonforme Auslegungsgebot, das das Bundesgericht in BGE 151 II 640 E. 5.1 und 5.6 bekräftigt hat. Eine Minderheitsmeinung (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, Art. 27 N. 8) hält demgegenüber an der lückenlosen positivrechtlichen Grundlage fest und verlangt für ständig tätige Anwälte eine gesonderte gesetzliche Regelung.
N. 16 Verhältnis zu interkantonaler Disziplinarkoordination. Vor Inkrafttreten des BGFA galt für den interkantonalen Kontext, dass eine Zweitdisziplinierung am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu messen ist (BGE 108 Ia 230 E. 2b). Art. 26 BGFA regelt demgegenüber ausschliesslich die Information des Herkunftsstaats, nicht die innerstaatliche Koordination zwischen Kantonen. Die Frage, ob Art. 15 Abs. 2 BGFA (Meldepflicht eidgenössischer Behörden) und Art. 26 BGFA ein kohärentes System der interkantonalen und internationalen Disziplinarkoordination bilden, wird in der Lehre unterschiedlich bewertet: Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 1185, sieht eine planmässige Lücke im Bundesrecht; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 848, plädieren für eine systemkonforme Fortbildung. ↔ Art. 15 BGFA.
#6. Praxishinweise
N. 17 Verfahrenskoordination. Die Aufsichtsbehörde sollte im Zeitpunkt des Erlasses der Disziplinarverfügung gleichzeitig prüfen, ob Art. 26 BGFA anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Herkunft der betroffenen Anwältin oder des betroffenen Anwalts (EU/EFTA-Staat) im Disziplinarverfahren aktenmässig festgehalten wird. In der Praxis empfiehlt sich die Dokumentation der «zuständigen Stelle» des Herkunftsstaats im Dossier. Wer in mehreren Kantonen tätig ist und in mehreren Kantonen diszipliniert wird, löst in jedem Kanton eine separate Informationspflicht nach Art. 26 BGFA aus.
N. 18 Datenschutzkonforme Ausgestaltung. Die Mitteilung nach Art. 26 BGFA ist eine gesetzlich vorgesehene Datenbekanntgabe an ausländische Stellen im Sinne von Art. 16 revDSG (SR 235.1, in Kraft seit 1. September 2023). Für EU/EFTA-Staaten besteht ein angemessenes Schutzniveau nach Art. 19 Abs. 1 lit. a revDSG. Die betroffene Anwältin oder der betroffene Anwalt ist über die Übermittlung — soweit möglich — vorgängig zu informieren (Art. 31 revDSG). Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) der EU kann die empfangende Stelle ihrerseits binden.
N. 19 Vollstreckungsperspektive. Art. 26 BGFA löst keine Vollstreckungspflicht des Herkunftsstaats aus; die Information ist rein koordinativer Natur. Die praktische Wirksamkeit von Disziplinarsanktionen gegen ausländische Anwälte im Dienstleistungsverkehr hängt deshalb davon ab, ob der Herkunftsstaat seinerseits tätig wird. Für besonders schwerwiegende Fälle kann die Aufsichtsbehörde ergänzend prüfen, ob ein Berufsausübungsverbot nach Art. 17 Abs. 1 lit. d BGFA auszusprechen ist, das unmittelbar in der Schweiz Wirkung entfaltet, ohne auf die Kooperationsbereitschaft des Herkunftsstaats angewiesen zu sein. → Art. 17 BGFA.
#Literatur
- Fellmann/Zindel (Hrsg.), Basler Kommentar zum Anwaltsgesetz (BSK BGFA), 2. Aufl. 2011, Art. 26
- Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017
- Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009
- Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020
- Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, BBl 1999 6013
- Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977, ABl. EG Nr. L 78/17
- Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998, ABl. EG Nr. L 77/36
Noch kein Inhalt verfügbar.