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Art. 26 BGFA — Informazione sulle misure disciplinari
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 26 BGFA recepisce nel diritto svizzero l'art. 7 cpv. 2 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio del 22 marzo 1977 intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (GU CE n. L 78/17). Tale direttiva obbliga gli Stati ospitanti a informare l'autorità competente dello Stato d'origine qualora vengano adottate misure disciplinari nei confronti di avvocati che prestano servizi. La direttiva non era direttamente applicabile alla Svizzera in quanto Stato non membro dell'UE, ma è stata integrata nel quadro giuridico svizzero-europeo mediante il rinvio contenuto nell'allegato III, B.3 dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681). L'art. 26 BGFA, congiuntamente all'art. 25 BGFA, costituisce la disposizione conclusiva della sezione 4 relativa alla prestazione temporanea di servizi.
N. 2 Dal messaggio del Consiglio federale del 28 aprile 1999 (FF 1999 5077, 5117) si evince che il legislatore ha concepito l'obbligo di informazione come necessario contrappeso alla vigilanza sugli avvocati UE/AELS che prestano servizi: poiché tali avvocati non sono iscritti nel registro cantonale degli avvocati, ma figurano soltanto in un elenco speciale (→ art. 28 BGFA), lo Stato d'origine deve essere a conoscenza delle misure disciplinari per poter intervenire a sua volta nei confronti dell'interessato. L'iter parlamentare dell'art. 26 BGFA non ha dato luogo a interventi o proposte di modifica attribuiti nominativamente: il Consiglio nazionale (1° settembre 1999) e il Consiglio degli Stati (20 dicembre 1999) hanno deliberato con scostamenti rispetto al progetto del Consiglio federale, per poi attraversare diverse fasi di eliminazione delle divergenze (Consiglio nazionale 7 marzo 2000; Consiglio degli Stati 16 marzo 2000 con rinvio in commissione; Consiglio degli Stati 5 giugno 2000; Consiglio nazionale 14 giugno 2000) e approvare la legge nel voto finale del 23 giugno 2000. I verbali disponibili non contengono interventi nominativi relativi all'art. 26 BGFA; le divergenze strutturali nel procedimento di eliminazione delle divergenze riguardavano altre disposizioni della legge. L'art. 26 BGFA è in vigore dal 1° giugno 2002 (RU 2002 862) e da allora non ha subito modifiche.
#2. Inquadramento sistematico
N. 3 L'art. 26 BGFA si trova alla fine della sezione 4 (art. 21–26 BGFA) relativa alla prestazione temporanea di servizi. La norma chiude il cerchio regolatorio della sezione:
| Norma | Contenuto | |-------|-----------| | Art. 21–22 BGFA | Legittimazione e prova della qualifica | | Art. 23–24 BGFA | Avvocato corrispondente e titolo professionale | | Art. 25 BGFA | Norme professionali applicabili | | Art. 26 BGFA | Informazione allo Stato d'origine sulle misure disciplinari |
N. 4 La norma è strettamente connessa con l'art. 25 BGFA (assoggettamento alle norme professionali di cui all'art. 12 BGFA) e con l'art. 17 BGFA (misure disciplinari): se un avvocato che presta servizi viola le norme professionali, l'autorità di vigilanza svizzera pronuncia una misura disciplinare ai sensi dell'art. 17 BGFA; l'art. 26 BGFA obbliga tale autorità a informarne successivamente l'autorità competente dello Stato d'origine. Tale obbligo di informazione integra la potestà disciplinare interna con un obbligo di coordinamento transfrontaliero. ↔ art. 25 BGFA; → art. 17 BGFA; → art. 15 BGFA.
N. 5 Per gli avvocati UE/AELS stabiliti in modo permanente (art. 27–34 BGFA) non esiste una norma parallela esplicita all'art. 26 BGFA. La dottrina prevalente desume dall'art. 7 cpv. 1 della direttiva 98/5/CE e dalla sistematica complessiva un obbligo corrispondente anche per questa categoria di persone (Fellmann/Zindel, BSK BGFA, 2a ed. 2011, note prel. agli art. 27–34 N. 12; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844). La questione dell'analogia va risolta alla luce del principio, confermato in BGE 151 II 640 (2C_271/2024 del 26 febbraio 2025) consid. 4.3, secondo cui le disposizioni del BGFA relative agli avvocati UE/AELS devono essere interpretate in conformità con le direttive.
#3. Contenuto della norma
N. 6 L'art. 26 BGFA recita, secondo il testo vincolante di Fedlex (RS 935.61):
«L'autorità di vigilanza informa l'autorità competente dello Stato d'origine sulle misure disciplinari che ordina nei confronti degli avvocati che prestano servizi.»
La norma fonda un obbligo attivo di informazione dell'autorità cantonale di vigilanza nei confronti dell'autorità competente dello Stato d'origine. Presuppone tre elementi costitutivi: (a) una misura disciplinare, (b) ordinata nei confronti di un avvocato che presta servizi, (c) dall'autorità di vigilanza.
3.1 Avvocati che prestano servizi
N. 7 Per «avvocati che prestano servizi» ai sensi dell'art. 26 BGFA si intendono le persone che soddisfano i requisiti dell'art. 21 cpv. 1 BGFA: cittadini di Stati membri dell'UE o dell'AELS, ammessi all'esercizio della professione forense nello Stato d'origine con uno dei titoli professionali elencati nell'allegato del BGFA, che svolgono un'attività temporanea in Svizzera. Tali avvocati non sono iscritti né nel registro cantonale degli avvocati (art. 5 e segg. BGFA) né nell'elenco degli avvocati UE/AELS (art. 28 BGFA) (art. 21 cpv. 2 BGFA). Secondo BGE 151 II 640 consid. 4.2.1, essi sono limitati a un massimo di 90 giorni lavorativi per anno civile (art. 5 ALC).
3.2 Misura disciplinare
N. 8 Il concetto di «misure disciplinari» dell'art. 26 BGFA non è definito autonomamente; rinvia al catalogo di misure dell'art. 17 cpv. 1 BGFA: avvertimento, ammonimento, multa fino a 20 000 franchi e divieto di esercizio professionale fino a due anni. Tutti e quattro i tipi di misura fanno scattare l'obbligo di informazione; il tenore letterale non prevede alcuna limitazione alle misure «gravi». Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2a ed. 2011, art. 26 N. 4) sostengono che anche le misure semplicemente passate in giudicato in senso formale — ma non ancora eseguite — facciano sorgere l'obbligo, poiché lo Stato d'origine deve essere informato il più tempestivamente possibile. → art. 17 BGFA.
3.3 Autorità competente dello Stato d'origine
N. 9 Quale autorità o organizzazione professionale dello Stato d'origine vada considerata «autorità competente» non è determinato dal diritto svizzero, bensì dal diritto del rispettivo Stato d'origine. Nella prassi si tratta tipicamente degli ordini forensi nazionali o delle autorità disciplinari (ad es. il Conseil national des barreaux in Francia, la Bundesrechtsanwaltskammer in Germania, il Consiglio Nazionale Forense in Italia). L'autorità di vigilanza deve informarsi previamente sull'autorità competente; una comunicazione inviata a un'autorità non competente non la libera dall'obbligo (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 845).
3.4 Modalità e contenuto dell'informazione
N. 10 L'art. 26 BGFA non prescrive le modalità né il contenuto dell'informazione. Dalla finalità della norma — consentire una vigilanza coordinata — si desume che la comunicazione deve contenere almeno i seguenti elementi: l'identità dell'avvocato interessato, la natura e la gravità della misura disciplinare, la violazione degli obblighi che ne è alla base nonché la data del passaggio in giudicato della decisione. Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 1190, raccomanda una comunicazione scritta nella lingua ufficiale dello Stato d'origine, nei limiti del praticabile. Non è prevista alcuna forma obbligatoria.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 11 L'art. 26 BGFA fonda un obbligo giuridico dell'autorità di vigilanza, non una mera facoltà. L'obbligo di informazione sorge per legge; non è necessaria alcuna istanza dell'avvocato interessato né dello Stato d'origine. L'omissione dell'informazione costituisce una violazione di un obbligo di diritto federale da parte dell'autorità di vigilanza. La norma non ha effetti diretti sulla legittimità della misura disciplinare stessa: l'omessa comunicazione non incide sull'esistenza della misura.
N. 12 Per l'avvocato interessato, l'informazione produce effetti giuridici indiretti nello Stato d'origine: l'autorità competente di quest'ultimo può a sua volta avviare un procedimento disciplinare o adeguare le restrizioni già esistenti. La questione se il principio del «ne bis in idem» osti a una doppia sanzione si valuta secondo il diritto dello Stato d'origine e secondo i principi generali dello Stato di diritto; il Tribunale federale ha stabilito, prima dell'entrata in vigore del BGFA in un contesto cantonale, che una disciplina cumulativa è ammissibile purché sia rispettato il principio di proporzionalità (BGE 108 Ia 230 consid. 2b).
N. 13 Nella trasmissione occorre osservare le norme sulla protezione dei dati. Dal 1° settembre 2023 è in vigore la legge sulla protezione dei dati riveduta (revLPD; RS 235.1). La comunicazione di dati personali all'estero è in linea di principio ammissibile ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 revLPD qualora il Paese destinatario garantisca un livello di protezione adeguato. Per gli Stati UE/AELS ciò è generalmente da affermare in considerazione del RGPD (cfr. art. 19 cpv. 1 lett. a revLPD). In caso di trasmissione a Stati d'origine per i quali non esiste una decisione di adeguatezza, occorre concordare garanzie appropriate. La revLPD (RS 235.1, in vigore dal 1° settembre 2023) sostituisce la precedente LPD (RS 235.1, abrogata); la numerazione degli articoli è cambiata, per cui i precedenti rinvii agli art. 17 e 19 della vecchia LPD devono ora essere adeguati alle corrispondenti disposizioni della revLPD.
#5. Questioni controverse
N. 14 Rapporto con l'art. 25 BGFA: l'art. 26 BGFA presuppone una previa decisione disciplinare? Secondo il tenore letterale («misure disciplinari che ordina»), l'obbligo di informazione presuppone un ordine formale, non la mera apertura di un procedimento disciplinare. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2a ed. 2011, art. 26 N. 3) sostengono questa interpretazione restrittiva: l'informazione deve avvenire dopo l'emanazione della decisione, al più tardi dopo il passaggio in giudicato. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 845) propugnano invece una comunicazione più tempestiva, già al momento dell'apertura di procedimenti di una certa gravità, per consentire allo Stato d'origine un coordinamento preventivo — sebbene senza fondamento nel tenore letterale. La controversia è praticamente rilevante per le misure provvisorie (art. 17 cpv. 2 BGFA): se anche queste facciano scattare l'obbligo di informazione è dibattuto in dottrina; alla luce dello scopo protettivo della norma, vi sono buoni argomenti a favore (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 1190).
N. 15 Analogia con gli avvocati UE/AELS stabiliti in modo permanente. Per gli avvocati UE/AELS stabiliti in modo permanente (art. 27–34 BGFA) manca una norma corrispondente all'art. 26 BGFA. L'art. 7 cpv. 1 della direttiva 98/5/CE prevede tuttavia espressamente che l'autorità competente dello Stato ospitante informi l'autorità competente dello Stato d'origine di qualsiasi misura disciplinare adottata. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2a ed. 2011, note prel. agli art. 27–34 N. 12) e Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844) ammettono l'applicazione analogica dell'art. 26 BGFA agli avvocati stabiliti in modo permanente, fondandosi sull'obbligo di interpretazione conforme alla direttiva che il Tribunale federale ha confermato in BGE 151 II 640 consid. 5.1 e 5.6. Un'opinione minoritaria (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, art. 27 N. 8) si attiene invece alla necessità di una base di diritto positivo completa e richiede per gli avvocati stabiliti in modo permanente una disciplina legale separata.
N. 16 Rapporto con il coordinamento disciplinare intercantonale. Prima dell'entrata in vigore del BGFA vigeva nel contesto intercantonale il principio secondo cui una seconda misura disciplinare deve essere misurata alla luce della proporzionalità (BGE 108 Ia 230 consid. 2b). L'art. 26 BGFA disciplina invece esclusivamente l'informazione dello Stato d'origine, non il coordinamento interno tra cantoni. La questione se l'art. 15 cpv. 2 BGFA (obbligo di notifica delle autorità federali) e l'art. 26 BGFA formino un sistema coerente di coordinamento disciplinare intercantonale e internazionale è valutata diversamente in dottrina: Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 1185, ravvisa una lacuna pianificata nel diritto federale; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 848, propugnano uno sviluppo sistematicamente coerente del diritto. ↔ art. 15 BGFA.
#6. Indicazioni pratiche
N. 17 Coordinamento procedurale. L'autorità di vigilanza dovrebbe esaminare simultaneamente, al momento dell'emanazione della decisione disciplinare, se l'art. 26 BGFA sia applicabile. Ciò presuppone che l'origine dell'avvocato interessato (Stato UE/AELS) sia documentata agli atti nel procedimento disciplinare. Nella prassi è opportuno che il fascicolo riporti quale sia l'«autorità competente» dello Stato d'origine. Chi esercita l'attività in più cantoni e viene sottoposto a misure disciplinari in più cantoni fa sorgere in ciascun cantone un obbligo di informazione separato ai sensi dell'art. 26 BGFA.
N. 18 Configurazione conforme alla protezione dei dati. La comunicazione ai sensi dell'art. 26 BGFA costituisce una comunicazione di dati a organi esteri prevista dalla legge ai sensi dell'art. 16 revLPD (RS 235.1, in vigore dal 1° settembre 2023). Per gli Stati UE/AELS esiste un livello di protezione adeguato ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 lett. a revLPD. L'avvocato interessato deve essere informato della trasmissione — per quanto possibile — previamente (art. 31 revLPD). Il regolamento generale sulla protezione dei dati (RGPD) dell'UE può vincolare a sua volta l'autorità destinataria.
N. 19 Prospettiva esecutiva. L'art. 26 BGFA non genera alcun obbligo esecutivo a carico dello Stato d'origine; l'informazione ha natura puramente coordinativa. L'efficacia pratica delle sanzioni disciplinari nei confronti di avvocati stranieri nell'ambito della prestazione di servizi dipende pertanto dall'eventuale attivazione dello Stato d'origine. Per i casi particolarmente gravi, l'autorità di vigilanza può esaminare ulteriormente se pronunciare un divieto di esercizio professionale ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 lett. d BGFA, che produce effetti immediatamente in Svizzera senza dipendere dalla disponibilità alla cooperazione dello Stato d'origine. → art. 17 BGFA.
#Letteratura
- Fellmann/Zindel (a cura di), Basler Kommentar zum Anwaltsgesetz (BSK BGFA), 2a ed. 2011, art. 26
- Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017
- Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009
- Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020
- Messaggio del Consiglio federale del 28 aprile 1999 concernente la legge federale sulla libera circolazione degli avvocati, FF 1999 5077
- Direttiva 77/249/CEE del Consiglio del 22 marzo 1977, GU CE n. L 78/17
- Direttiva 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 febbraio 1998, GU CE n. L 77/36
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