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Art. 26 BGFA — Information sur les mesures disciplinaires
#Doctrine
#1. Genèse de la disposition
N. 1 L'art. 26 BGFA transpose en droit suisse l'art. 7 al. 2 de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (JOCE n° L 78/17). Cette directive oblige les États d'accueil à informer l'autorité compétente de l'État d'origine lorsque des mesures disciplinaires sont prises à l'encontre d'avocats prestataires de services. La directive n'était pas directement applicable à la Suisse en tant que non-membre de l'UE, mais elle a été intégrée dans le cadre juridique suisse-européen par le renvoi figurant à l'annexe III, B.3 de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP ; RS 0.142.112.681). L'art. 26 BGFA forme, conjointement avec l'art. 25 BGFA, la disposition finale de la 4e section relative à la prestation de services temporaire.
N. 2 Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, 5371) indique que le législateur a conçu l'obligation d'information comme le pendant nécessaire de la surveillance des avocats UE/AELE prestataires de services : ces avocats n'étant pas inscrits au registre cantonal des avocats mais seulement portés sur une liste spéciale (→ art. 28 BGFA), l'État d'origine doit être informé des mesures disciplinaires pour pouvoir à son tour agir sur l'intéressé. Les débats parlementaires relatifs à l'art. 26 BGFA ne comportent pas d'interventions ou de propositions d'amendement attribuées nominativement : le Conseil national (1er septembre 1999) et le Conseil des États (20 décembre 1999) ont décidé des modifications par rapport au projet du Conseil fédéral, puis plusieurs navettes d'élimination des divergences ont eu lieu (Conseil national 7 mars 2000 ; Conseil des États 16 mars 2000 avec renvoi en commission ; Conseil des États 5 juin 2000 ; Conseil national 14 juin 2000), et la loi a été adoptée au vote final du 23 juin 2000. Les procès-verbaux disponibles ne contiennent aucune prise de parole nominative pour l'art. 26 BGFA ; les divergences structurelles dans la procédure d'élimination des divergences portaient sur d'autres dispositions de la loi. L'art. 26 BGFA est en vigueur depuis le 1er juin 2002 (RO 2002 862) et est demeuré inchangé depuis lors.
#2. Systématique
N. 3 L'art. 26 BGFA figure à la fin de la 4e section (art. 21–26 BGFA) relative à la prestation de services temporaire. La disposition clôt le cycle réglementaire de la section :
| Disposition | Contenu | |-------------|---------| | Art. 21–22 BGFA | Habilitation et preuve des qualifications | | Art. 23–24 BGFA | Avocat correspondant et titre professionnel | | Art. 25 BGFA | Règles professionnelles applicables | | Art. 26 BGFA | Information sur les mesures disciplinaires à l'État d'origine |
N. 4 La disposition est étroitement liée à l'art. 25 BGFA (soumission aux règles professionnelles selon l'art. 12 BGFA) et à l'art. 17 BGFA (mesures disciplinaires) : lorsqu'une avocate ou un avocat prestataire de services enfreint les règles professionnelles, l'autorité de surveillance suisse prononce une mesure disciplinaire conformément à l'art. 17 BGFA ; l'art. 26 BGFA oblige ensuite cette autorité à en informer l'autorité compétente de l'État d'origine. Cette obligation d'information complète le pouvoir disciplinaire interne par une obligation de coordination transfrontalière. ↔ art. 25 BGFA ; → art. 17 BGFA ; → art. 15 BGFA.
N. 5 Pour les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent (art. 27–34 BGFA), il n'existe pas de disposition expresse parallèle à l'art. 26 BGFA. La doctrine dominante déduit de l'art. 7 al. 1 de la directive 98/5/CE et du système d'ensemble une obligation analogue pour ces personnes également (Fellmann/Zindel, BSK BGFA, 2e éd. 2011, rem. prél. avant art. 27–34 N. 12 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844). La question de l'analogie doit être résolue à la lumière du principe confirmé dans ATF 151 II 640 (2C_271/2024 du 26 février 2025) consid. 4.3, selon lequel les dispositions du BGFA relatives aux avocats UE/AELE doivent être interprétées conformément aux directives.
#3. Contenu de la norme
N. 6 L'art. 26 BGFA est libellé comme suit selon le texte faisant foi de Fedlex (RS 935.61) :
« L'autorité de surveillance informe l'autorité compétente de l'État d'origine des mesures disciplinaires qu'elle ordonne à l'égard des avocats prestataires de services. »
La disposition fonde une obligation active d'information de l'autorité de surveillance cantonale envers l'autorité compétente de l'État d'origine. Elle suppose la réunion de trois éléments constitutifs : (a) une mesure disciplinaire, (b) ordonnée à l'égard d'une avocate ou d'un avocat prestataire de services, (c) par l'autorité de surveillance.
3.1 Avocates et avocats prestataires de services
N. 7 Sont considérées comme « avocats prestataires de services » au sens de l'art. 26 BGFA les personnes qui remplissent les conditions de l'art. 21 al. 1 BGFA : ressortissants d'États membres de l'UE ou de l'AELE, habilités dans l'État d'origine à exercer des activités d'avocat sous l'une des dénominations professionnelles figurant à l'annexe du BGFA, qui exercent temporairement en Suisse. Ces avocats ne sont inscrits ni au registre cantonal des avocats (art. 5 ss BGFA) ni sur la liste des avocats UE/AELE (art. 28 BGFA) (art. 21 al. 2 BGFA). Selon ATF 151 II 640 consid. 4.2.1, ils sont limités à 90 jours ouvrables au maximum par année civile (art. 5 ALCP).
3.2 Mesure disciplinaire
N. 8 La notion de « mesures disciplinaires » à l'art. 26 BGFA n'est pas définie de manière autonome ; elle renvoie au catalogue des mesures de l'art. 17 al. 1 BGFA : avertissement, réprimande, amende jusqu'à 20 000 francs et interdiction de pratiquer jusqu'à deux ans. Les quatre types de mesures déclenchent l'obligation d'information ; le texte ne prévoit pas de limitation aux mesures « graves ». Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2e éd. 2011, art. 26 N. 4) soutiennent que les mesures seulement formellement entrées en force — mais pas encore exécutées — déclenchent également l'obligation, l'État d'origine devant être informé le plus tôt possible. → art. 17 BGFA.
3.3 Autorité compétente de l'État d'origine
N. 9 Ce n'est pas le droit suisse mais le droit de chaque État d'origine qui détermine quelle autorité ou organisation professionnelle constitue l'« autorité compétente ». En pratique, il s'agit typiquement des barreaux nationaux ou des autorités disciplinaires (p. ex. le Conseil national des barreaux en France, la Bundesrechtsanwaltskammer en Allemagne, le Consiglio Nazionale Forense en Italie). L'autorité de surveillance doit au préalable se renseigner sur l'autorité compétente ; une information adressée à une autorité incompétente ne libère pas de l'obligation (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 845).
3.4 Nature et étendue de l'information
N. 10 L'art. 26 BGFA ne prescrit pas la forme ni le contenu de l'information. Le sens et le but de la disposition — permettre une surveillance coordonnée — impliquent que la communication doit contenir au moins les indications suivantes : identité de l'avocat concerné, nature et gravité de la mesure disciplinaire, manquement professionnel qui en est à l'origine et date de l'entrée en force de la décision. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, Rz. 1190, recommande une communication écrite dans la langue officielle de l'État d'origine, dans la mesure où cela est praticable. Aucune exigence de forme n'est prévue.
#4. Effets juridiques
N. 11 L'art. 26 BGFA fonde une obligation juridique de l'autorité de surveillance, et non une simple faculté. L'obligation d'information naît de par la loi ; elle ne requiert aucune demande de l'avocat concerné ni de l'État d'origine. Si l'information fait défaut, l'autorité de surveillance viole une obligation de droit fédéral. La disposition n'a pas d'effet direct sur la légalité de la mesure disciplinaire elle-même : l'absence de communication ne touche pas à la validité de la mesure.
N. 12 Pour l'avocat concerné, l'information produit des effets juridiques indirects dans l'État d'origine : l'autorité compétente de l'État d'origine peut à son tour ouvrir une procédure disciplinaire ou adapter des restrictions existantes. La question de savoir si le principe « ne bis in idem » s'oppose à une double sanction s'apprécie selon le droit de l'État d'origine ainsi que selon les principes généraux de l'État de droit ; avant l'entrée en vigueur du BGFA, le Tribunal fédéral avait relevé, dans le contexte cantonal, qu'une double sanction disciplinaire est admissible pour autant que le principe de proportionnalité soit respecté (ATF 108 Ia 230 consid. 2b).
N. 13 La protection des données doit être respectée lors de la transmission. Depuis le 1er septembre 2023, la loi fédérale révisée sur la protection des données (LPD révisée ; RS 235.1) est applicable. La communication de données personnelles à l'étranger est en principe admissible selon l'art. 16 al. 1 LPD révisée, si le pays destinataire garantit un niveau de protection adéquat. Pour les États UE/AELE, cela doit en règle générale être admis eu égard au RGPD (cf. art. 19 al. 1 lit. a LPD révisée). Pour les transmissions vers des États d'origine pour lesquels aucune décision d'adéquation n'existe, des garanties appropriées doivent être convenues. La LPD révisée (RS 235.1, en vigueur depuis le 1er septembre 2023) remplace l'ancienne LPD (RS 235.1, abrogée) ; la numérotation des articles a changé, de sorte que les anciens renvois aux art. 17 et 19 de l'ancienne LPD doivent désormais être adaptés aux dispositions correspondantes de la LPD révisée.
#5. Questions controversées
N. 14 Rapport avec l'art. 25 BGFA : l'art. 26 BGFA présuppose-t-il une décision disciplinaire préalable ? Selon le texte (« mesures disciplinaires qu'elle ordonne »), l'obligation d'information suppose une ordonnance formelle, et non simplement l'ouverture d'une procédure disciplinaire. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2e éd. 2011, art. 26 N. 3) défendent cette interprétation restrictive : l'information doit intervenir après le prononcé de la décision, au plus tard après l'entrée en force. Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 845) plaident en revanche pour une communication plus précoce dès l'ouverture de procédures graves, afin de permettre à l'État d'origine une coordination préventive — sans toutefois de fondement dans le texte légal. La controverse est pratiquement importante s'agissant des mesures provisionnelles (art. 17 al. 2 BGFA) : la question de savoir si celles-ci déclenchent également l'obligation d'information est débattue en doctrine ; au regard du but protecteur de la disposition, il y a de bonnes raisons de le retenir (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, Rz. 1190).
N. 15 Analogie avec les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent. Il n'existe pas de disposition correspondant à l'art. 26 BGFA pour les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent (art. 27–34 BGFA). Or, l'art. 7 al. 1 de la directive 98/5/CE prévoit expressément que l'autorité compétente de l'État d'accueil informe l'autorité compétente de l'État d'origine de toute mesure disciplinaire. Fellmann/Zindel (BSK BGFA, 2e éd. 2011, rem. prél. avant art. 27–34 N. 12) et Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 844) admettent l'application analogique de l'art. 26 BGFA aux avocats exerçant à titre permanent, en se fondant sur l'obligation d'interprétation conforme aux directives que le Tribunal fédéral a réaffirmée dans ATF 151 II 640 consid. 5.1 et 5.6. Une opinion minoritaire (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020, art. 27 N. 8) s'en tient en revanche à l'exigence d'une base de droit positif exhaustive et réclame une réglementation légale distincte pour les avocats exerçant à titre permanent.
N. 16 Rapport avec la coordination disciplinaire intercantonale. Avant l'entrée en vigueur du BGFA, il était admis dans le contexte intercantonal qu'une seconde sanction disciplinaire doit être mesurée à l'aune du principe de proportionnalité (ATF 108 Ia 230 consid. 2b). L'art. 26 BGFA ne règle en revanche que l'information de l'État d'origine, et non la coordination interne entre cantons. La question de savoir si l'art. 15 al. 2 BGFA (obligation de signalement des autorités fédérales) et l'art. 26 BGFA forment un système cohérent de coordination disciplinaire intercantonale et internationale est appréciée différemment en doctrine : Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, Rz. 1185, y voit une lacune intentionnelle du droit fédéral ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N. 848, plaident pour un développement conforme au système. ↔ art. 15 BGFA.
#6. Indications pratiques
N. 17 Coordination procédurale. L'autorité de surveillance devrait, au moment du prononcé de la décision disciplinaire, vérifier simultanément si l'art. 26 BGFA est applicable. Cela suppose que l'origine de l'avocate ou de l'avocat concerné (État UE/AELE) soit consignée au dossier dans le cadre de la procédure disciplinaire. Dans la pratique, il est recommandé de documenter l'« autorité compétente » de l'État d'origine dans le dossier. L'avocat exerçant dans plusieurs cantons et sanctionné disciplinairement dans plusieurs cantons déclenche dans chaque canton une obligation d'information distincte au sens de l'art. 26 BGFA.
N. 18 Mise en conformité avec la protection des données. La communication au sens de l'art. 26 BGFA constitue une communication de données personnelles à des autorités étrangères prévue par la loi, au sens de l'art. 16 LPD révisée (RS 235.1, en vigueur depuis le 1er septembre 2023). Un niveau de protection adéquat existe pour les États UE/AELE au sens de l'art. 19 al. 1 lit. a LPD révisée. L'avocate ou l'avocat concerné doit, dans la mesure du possible, être informé de la transmission au préalable (art. 31 LPD révisée). Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) de l'UE peut à son tour lier l'autorité destinataire.
N. 19 Perspective d'exécution. L'art. 26 BGFA ne crée aucune obligation d'exécution à la charge de l'État d'origine ; l'information est de nature purement coordonnatrice. L'efficacité pratique des sanctions disciplinaires à l'encontre d'avocats étrangers prestataires de services dépend donc de l'intervention de l'État d'origine. Pour les cas particulièrement graves, l'autorité de surveillance peut examiner en complément s'il y a lieu de prononcer une interdiction de pratiquer au sens de l'art. 17 al. 1 lit. d BGFA, qui produit des effets directs en Suisse sans dépendre de la coopération de l'État d'origine. → art. 17 BGFA.
#Bibliographie
- Fellmann/Zindel (éd.), Basler Kommentar zum Anwaltsgesetz (BSK BGFA), 2e éd. 2011, art. 26
- Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017
- Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009
- Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2020
- Message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 relatif à la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 1999 5331
- Directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977, JOCE n° L 78/17
- Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998, JOCE n° L 77/36
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