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Art. 25 BGFA — Berufsregeln (Ständige Ausübung)
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 25 BGFA setzt Art. 6 der Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ins schweizerische Recht um. Die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013, S. 6053 f.) erklärt, die ständige Berufsausübung unter der ursprünglichen Berufsbezeichnung bilde eine Vorstufe zur vollständigen Integration in das schweizerische Anwaltsrecht (→ Art. 29–34 BGFA). Der Bundesrat sah keine sachliche Rechtfertigung dafür, bei den materiellen Berufspflichten zwischen schweizweit eingetragenen Anwälten und EU/EFTA-Anwälten, die dauerhaft in der Schweiz tätig sind, zu unterscheiden.
N. 2 Der Gesetzesentwurf sah für die ständige Ausübung zunächst einen Verweis auf Art. 21 BGFA (Einvernehmlichkeit beim Anwaltszwang) und Art. 23 BGFA (Berufsregeln für Dienstleistungserbringer) vor. Der Gesetzgeber entschied sich, denselben Verweismechanismus zu verwenden, den er bereits für die vorübergehende Dienstleistungserbringung (Art. 23) etabliert hatte, und ergänzte ihn lediglich um die zusätzlich anwendbare Bestimmung betreffend den Registereintrag (Art. 12 lit. j BGFA), die — systemgerecht — ausgenommen bleibt, weil die ständig ausübenden EU/EFTA-Anwälte in eine separate Liste nach Art. 26 BGFA eingetragen werden. Die parlamentarischen Beratungen verliefen zwischen September 1999 und Juni 2000 mehrstufig; die endgültige Fassung wurde in der Schlussabstimmung vom 23. Juni 2000 von beiden Räten angenommen. Die Bestimmung trat am 1. Juni 2002 in Kraft (AS 2002 863).
#2. Systematische Einordnung
N. 3 Art. 25 BGFA steht im 5. Abschnitt («Ständige Ausübung des Anwaltsberufs durch Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA») und bildet das berufsrechtliche Kernstück dieses Abschnitts. Er schafft die materiell-rechtliche Pflichtenbindung für EU/EFTA-Anwälte, die — nach Eintragung in die kantonale Liste gemäss Art. 26 BGFA — dauerhaft in der Schweiz unter ihrer heimatstaatlichen Berufsbezeichnung tätig sind.
N. 4 Die Systematik unterscheidet drei Personenkategorien mit unterschiedlichem Regelungsregime:
- Schweizer und interkantonale Anwälte: vollständige Bindung an Art. 12 BGFA (→ Art. 12 BGFA);
- Vorübergehend dienstleistungserbringende EU/EFTA-Anwälte (Art. 21–24 BGFA): Art. 12 BGFA mit Ausnahme von lit. g und lit. j (→ Art. 23 BGFA);
- Ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte (Art. 27–29 BGFA): Art. 12 BGFA mit Ausnahme von lit. g und lit. j (Art. 25 BGFA).
Der Verweis in Art. 27 Abs. 2 BGFA auf Art. 25 BGFA erstreckt den Geltungsbereich der Berufsregeln ausdrücklich auch auf Anwälte, die die ständige Ausübung ohne vorgängige Eintragung in die Liste aufnehmen (BGE 130 II 87 E. 5.1.2; Urteile 2A.110/2003 E. 5.1.2 vom 29.1.2004 und 2A.111/2003 E. 5.1.2 vom 29.1.2004).
N. 5 Art. 25 BGFA steht in Wechselwirkung mit mehreren Rechtsnormen:
- ↔ Art. 12 BGFA: Quelle der verwiesenen Berufsregeln;
- ↔ Art. 23 BGFA: parallele Regelung für die vorübergehende Dienstleistungserbringung;
- → Art. 26 BGFA: Eintragungsvoraussetzung für die ständige Ausübung;
- → Art. 27 Abs. 2 BGFA: Verweis auf Art. 25 für die materiellen Berufspflichten im Rahmen der ständigen Ausübung;
- → Art. 30 Abs. 2 BGFA: Ausdehnung auf vollständig integrierte EU/EFTA-Anwälte;
- ↔ Art. 13 BGFA i.V.m. Art. 321 StGB: Berufsgeheimnis, das uneingeschränkt gilt;
- ↔ Art. 6 RL 98/5/EG: Primärrechtliche Grundlage (Inländerbehandlung);
- → FZA (SR 0.142.112.681), Anhang I Art. 19 und Anhang III B.3.
#3. Norminhalt
N. 6 Art. 25 BGFA enthält eine Globalverweisung mit abschliessenden Ausnahmen: Sämtliche Berufsregeln des Art. 12 BGFA gelten für ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte, mit genau zwei Ausnahmen:
-
Art. 12 lit. g BGFA (amtliche Pflichtverteidigung und unentgeltliche Rechtsvertretung): Dieses Amt setzt typischerweise die vollständige Einbindung in das schweizerische Anwaltssystem voraus und ist mit der Berufszugehörigkeit eines ausländisch qualifizierten Anwalts strukturell inkompatibel. Die Ausnahme entspricht Art. 4 Abs. 4 RL 77/249/EWG analog und Art. 5 RL 98/5/EG im Umkehrschluss.
-
Art. 12 lit. j BGFA (Registereintragungspflicht): EU/EFTA-Anwälte werden nicht in das kantonale Anwaltsregister nach Art. 6 BGFA eingetragen, sondern in die separate Liste nach Art. 26 BGFA. Eine kumulative Registereintragungspflicht entfiele daher ins Leere; sie ist gleichwohl systemwidrig, da die Eintragung in die Liste nach Art. 26 BGFA abschliessend geregelt ist.
N. 7 Im Übrigen gelten sämtliche Pflichten des Art. 12 BGFA uneingeschränkt:
- Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit (lit. a);
- Unabhängigkeit (lit. b): Das Unabhängigkeitsgebot gilt für ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte in vollem Umfang und beruht auf dem Grundsatz der Inländerbehandlung (Art. 6 RL 98/5/EG; BGE 130 II 87 E. 5.1.2). Das Bundesgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass das Argument der Inländerdiskriminierung unzutreffend ist, weil EU/EFTA-Anwälte gemäss Art. 25 bzw. Art. 27 Abs. 2 i.V.m. Art. 25 BGFA denselben Berufsregeln unterstehen wie eingetragene Schweizer Anwälte;
- Interessenkonfliktverbot (lit. c);
- Berufsgeheimnis (lit. d, → Art. 13 BGFA);
- Werbebeschränkungen (lit. e);
- Klientengeldverwaltung (lit. h);
- Weiterbildungspflicht (lit. i, soweit anwendbar).
N. 8 Die Anwendbarkeit von Art. 12 lit. f BGFA (Pflicht zur Zusammenarbeit mit Behörden) und Art. 12 lit. k BGFA (Beachtung der Standesregeln anderer Kantone) auf ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte ergibt sich unmittelbar aus dem Globalverweis. Die RL 98/5/EG sieht in Art. 6 Abs. 1 vor, dass für den eingetragenen Rechtsanwalt unabhängig von seiner Kanzleiorganisation die standesrechtlichen Regeln des Aufnahmestaats gelten; zusätzlich bleibt er den Berufsregeln des Herkunftsstaats unterworfen. Das BGFA normiert nur die schweizerische Seite dieser Doppelbindung; das Verhältnis zu herkunftsstaatlichem Berufsrecht ist staatsvertraglich geregelt.
#4. Rechtsfolgen
N. 9 Verstösst ein ständig ausübender EU/EFTA-Anwalt gegen die über Art. 25 BGFA anwendbaren Berufsregeln des Art. 12 BGFA, greifen die Disziplinarmassnahmen nach Art. 17 BGFA. Dies ergibt sich aus Art. 27 Abs. 2 BGFA, der die Disziplinarhoheit der kantonalen Aufsichtsbehörde über ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte begründet. Die Sanktionen reichen von der Verwarnung bis zum Berufsverbot; bei schweren Verletzungen ist die Löschung aus der Liste nach Art. 26 BGFA möglich (→ Art. 17 BGFA i.V.m. Art. 9 BGFA analog).
N. 10 Strafrechtsrelevante Verletzungen des Berufsgeheimnisses (→ Art. 13 BGFA, Art. 321 StGB) treffen den ständig ausübenden EU/EFTA-Anwalt in gleicher Weise wie einen eingetragenen Schweizer Anwalt. Die Strafbarkeit knüpft an die faktische Tätigkeit als Anwalt in der Schweiz an, nicht an die Art der Eintragung.
N. 11 Prozessual sind ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte für die Zwecke des Zeugnisverweigerungsrechts und der Beschlagnahmebeschränkungen (Art. 171 StPO, Art. 160 ZPO) den eingetragenen Schweizer Anwälten gleichzustellen, soweit sie dem Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA unterstehen. Die Berufsgeheimnis-Regelungen setzen die anwaltliche Tätigkeit in der Schweiz voraus, nicht die Eintragung in ein bestimmtes Register.
#5. Streitstände
N. 12 Reichweite des Unabhängigkeitsgebots bei angestellten EU/EFTA-Anwälten. Der wichtigste Streitstand betrifft die Frage, ob das über Art. 25 BGFA geltende Unabhängigkeitsgebot (Art. 12 lit. b BGFA) für ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte dieselben institutionellen Anforderungen stellt wie für Schweizer Anwälte. Das Bundesgericht hat in BGE 130 II 87 E. 5.1.2 und in den Parallelentscheiden Urteile 2A.110/2003 und 2A.111/2003 klargestellt, dass Art. 25 i.V.m. Art. 27 Abs. 2 BGFA das Unabhängigkeitsgebot vollständig auf EU/EFTA-Anwälte erstreckt und damit eine Inländerdiskriminierung — wie von Nationalrat Nabholz (AB 1999 N 1558) befürchtet — ausschliesst. Art. 8 RL 98/5/EG bestätigt diese Gleichbehandlung für angestellte ausländische Rechtsanwälte ausdrücklich: Der Aufnahmestaat kann ihnen die Zulassung verweigern, soweit er dies auch gegenüber inländischen Anwälten in gleicher Lage tut.
N. 13 Verhältnis Herkunftsstaat/Aufnahmestaat bei Berufsregeln. Art. 6 Abs. 1 RL 98/5/EG sieht eine Doppelbindung vor: Der ständig ausübende EU-Anwalt untersteht sowohl den Berufsregeln des Herkunfts- als auch des Aufnahmestaats. Fellmann/Zindel (Hrsg.), Basler Kommentar Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2019, betonen, dass im schweizerischen Recht die Pflichten nach Art. 12 BGFA abschliessend normiert sind und keine Subsidiarität gegenüber herkunftsstaatlichem Recht beanspruchen. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 1842 ff., sehen hingegen ein normatives Spannungsfeld, wenn das Herkunftsstaatrecht strengere Standards vorschreibt — etwa beim Werbeverbot (Art. 12 lit. e BGFA). In der Praxis löst sich dieser Konflikt zugunsten des strengeren Massstabs auf, da der Anwalt stets beide Pflichtenkreise einhalten muss.
N. 14 Amtliche Pflichtverteidigung und das Ausnahme-Régime (Art. 12 lit. g BGFA). Die Ausnahme für die amtliche Pflichtverteidigung wird von Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, S. 46 f., damit begründet, dass diese öffentlichrechtliche Aufgabe eine vollständige rechtliche und organisatorische Integration in das schweizerische Rechtssystem voraussetzt. Rohner/Thouvenin, in: Ehrenzeller (Hrsg.), Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, 2003, S. 65, weisen darauf hin, dass das Bundesstrafgericht (Urteil SN.2013.11 vom 16.10.2013) für die Bestellung eines amtlichen Verteidigers eine Eintragung im kantonalen Anwaltsregister oder in der Liste nach Art. 26 BGFA verlangt, ohne die Ausnahme des Art. 12 lit. g BGFA eigenständig zu problematisieren. Ein ständig ausübender EU/EFTA-Anwalt kann sich folglich nicht als amtlicher Verteidiger bestellen lassen, selbst wenn er im Übrigen sämtliche Berufspflichten erfüllt. Diese Beschränkung ist im Ergebnis unbestritten.
N. 15 Klientenschutz und Transparenz bei Doppelbindung. Fritz Rothenbühler, Dienstleistungsfreiheit und Berufsanerkennung, insbesondere für Rechtsanwälte, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage 2002, S. 114 ff., weist auf die praktische Schwierigkeit hin, dass Klienten nicht stets erkennen, ob ihr Anwalt schweizerischem oder ausländischem Standesrecht primär untersteht. Er plädiert für eine verstärkte Transparenzpflicht gegenüber Klienten über die doppelte Standeszugehörigkeit. Art. 22 BGFA (Pflicht zur Verwendung der ursprünglichen Berufsbezeichnung) adressiert dieses Problem teilweise; eine ausdrückliche Informationspflicht nach Art. 12 lit. a BGFA (Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit) ist als Auffangnorm aber bei Unklarheit einschlägig.
#6. Praxishinweise
N. 16 Für ständig ausübende EU/EFTA-Anwälte gilt praktisch die gesamte Bandbreite des schweizerischen materiellen Berufsrechts. Die Ausnahmen (Art. 12 lit. g und lit. j BGFA) sind eng und abschliessend. Wer in der Schweiz dauerhaft Mandate führt, muss insbesondere:
- das Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA i.V.m. Art. 321 StGB uneingeschränkt einhalten;
- jeden Interessenkonflikt nach Art. 12 lit. c BGFA vermeiden;
- das Unabhängigkeitsgebot nach Art. 12 lit. b BGFA wahren, einschliesslich der institutionellen Anforderungen bei allfälligen Anstellungsverhältnissen.
N. 17 Disziplinarverfahren. Zuständig für die Disziplinaraufsicht ist die kantonale Behörde jenes Kantons, in dem der EU/EFTA-Anwalt in die Liste nach Art. 26 BGFA eingetragen ist. Bei Verletzung von Art. 12 BGFA drohen dieselben Massnahmen wie gegenüber eingetragenen Schweizer Anwälten (→ Art. 17 BGFA). Die Herkunftsstaatsbehörde ist gemäss Art. 7 RL 98/5/EG über schwerwiegende Massnahmen zu informieren.
N. 18 Abgrenzung vorübergehend/ständig. Art. 25 BGFA und Art. 23 BGFA sind inhaltlich parallelgeschaltet: Beide verweisen auf Art. 12 BGFA mit denselben zwei Ausnahmen. Die praktische Bedeutung der Abgrenzung zwischen vorübergehender (Art. 21–24 BGFA) und ständiger Ausübung (Art. 27–29 BGFA) liegt daher nicht im materiellen Berufsrecht, sondern im Verfahrens- und Registerrecht. Die Eintragung in die Liste nach Art. 26 BGFA ist der massgebliche Anknüpfungspunkt für Art. 25 BGFA. Anwälten, die faktisch dauerhaft tätig sind, ohne sich in die Liste eintragen zu lassen, drohen neben der Disziplinarsanktion auch strafrechtliche Konsequenzen wegen unbefugter Berufstätigkeit.
N. 19 Wechsel in das schweizerische Register (Art. 29–34 BGFA). Sobald ein ständig ausübender EU/EFTA-Anwalt nach Art. 29 ff. BGFA vollständig in das schweizerische Anwaltsregister integriert wird, entfällt der Sonderstatus. Art. 12 BGFA gilt dann ohne jede Ausnahme, einschliesslich der Pflichten nach lit. g und lit. j. Art. 30 Abs. 2 BGFA verweist insoweit nicht mehr auf Art. 25 BGFA, sondern auf Art. 12 BGFA direkt.
Querverweise: → Art. 12 BGFA (Berufsregeln); → Art. 13 BGFA (Berufsgeheimnis); → Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen); → Art. 22 BGFA (Berufsbezeichnung); ↔ Art. 23 BGFA (Berufsregeln für Dienstleistungserbringer); → Art. 26 BGFA (Eintragung in die Liste); → Art. 27 Abs. 2 BGFA (Verweis auf Art. 25); → Art. 29–34 BGFA (Integration); → Art. 321 StGB (Berufsgeheimnis strafrechtlich); → Art. 171 StPO (Zeugnisverweigerungsrecht); → Art. 160 ZPO (Mitwirkungsverweigerung); Art. 6 RL 98/5/EG; FZA SR 0.142.112.681 Anhang I Art. 19.
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