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Art. 25 LLCA — Règles professionnelles (exercice permanent)
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 25 LLCA transpose en droit suisse l'art. 6 de la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise. Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 (FF 1999 5331, p. 5371 s.) indique que l'exercice permanent sous le titre professionnel d'origine constitue une étape préalable à l'intégration complète dans le droit suisse de la profession d'avocat (→ art. 29–34 LLCA). Le Conseil fédéral n'a pas vu de justification matérielle à distinguer, en ce qui concerne les obligations professionnelles de fond, entre les avocats inscrits au registre suisse et les avocats UE/AELE exerçant durablement en Suisse.
N. 2 Le projet de loi prévoyait initialement, pour l'exercice permanent, un renvoi à l'art. 21 LLCA (accord mutuel en cas d'obligation de représentation par avocat) et à l'art. 23 LLCA (règles professionnelles applicables aux prestataires de services). Le législateur a décidé d'utiliser le même mécanisme de renvoi que celui déjà établi pour la prestation de services temporaire (art. 23), en y ajoutant uniquement la disposition supplémentaire applicable relative à l'inscription au registre (art. 12 let. j LLCA), laquelle — conformément à la systématique — demeure exclue, les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent étant inscrits sur une liste distincte en vertu de l'art. 26 LLCA. Les débats parlementaires se sont déroulés en plusieurs étapes entre septembre 1999 et juin 2000 ; la version définitive a été adoptée lors du vote final du 23 juin 2000 par les deux Chambres. La disposition est entrée en vigueur le 1er juin 2002 (RO 2002 863).
#2. Portée systématique
N. 3 L'art. 25 LLCA s'inscrit dans la 5e section (« Exercice permanent de la profession d'avocat par des avocats ressortissants des États membres de l'UE ou de l'AELE ») et constitue le noyau du droit professionnel de cette section. Il crée le lien d'obligations de droit matériel pour les avocats UE/AELE qui — après inscription sur la liste cantonale conformément à l'art. 26 LLCA — exercent durablement en Suisse sous leur titre professionnel d'origine.
N. 4 La systématique distingue trois catégories de personnes soumises à des régimes différents :
- Avocats suisses et intercantonaux : soumission complète à l'art. 12 LLCA (→ art. 12 LLCA) ;
- Avocats UE/AELE prestataires de services temporaires (art. 21–24 LLCA) : art. 12 LLCA à l'exception des let. g et j (→ art. 23 LLCA) ;
- Avocats UE/AELE exerçant à titre permanent (art. 27–29 LLCA) : art. 12 LLCA à l'exception des let. g et j (art. 25 LLCA).
Le renvoi de l'art. 27 al. 2 LLCA à l'art. 25 LLCA étend expressément le champ d'application des règles professionnelles aux avocats qui commencent à exercer à titre permanent sans s'être préalablement inscrits sur la liste (ATF 130 II 87 consid. 5.1.2 ; arrêts 2A.110/2003 consid. 5.1.2 du 29.1.2004 et 2A.111/2003 consid. 5.1.2 du 29.1.2004).
N. 5 L'art. 25 LLCA interagit avec plusieurs normes juridiques :
- ↔ Art. 12 LLCA : source des règles professionnelles visées par le renvoi ;
- ↔ Art. 23 LLCA : réglementation parallèle pour la prestation de services temporaire ;
- → Art. 26 LLCA : condition d'inscription pour l'exercice permanent ;
- → Art. 27 al. 2 LLCA : renvoi à l'art. 25 pour les obligations professionnelles de fond dans le cadre de l'exercice permanent ;
- → Art. 30 al. 2 LLCA : extension aux avocats UE/AELE entièrement intégrés ;
- ↔ Art. 13 LLCA en lien avec l'art. 321 CP : secret professionnel, qui s'applique sans restriction ;
- ↔ Art. 6 directive 98/5/CE : base de droit primaire (traitement national) ;
- → ALCP (RS 0.142.112.681), annexe I art. 19 et annexe III B.3.
#3. Contenu de la norme
N. 6 L'art. 25 LLCA contient un renvoi global assorti d'exceptions exhaustives : toutes les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA s'appliquent aux avocats UE/AELE exerçant à titre permanent, à deux exceptions près seulement :
-
Art. 12 let. g LLCA (défense d'office et représentation gratuite) : Cette charge suppose typiquement une intégration complète dans le système suisse de la profession d'avocat et est structurellement incompatible avec l'appartenance professionnelle d'un avocat qualifié à l'étranger. L'exception correspond à l'art. 4 par. 4 de la directive 77/249/CEE par analogie et à l'art. 5 de la directive 98/5/CE a contrario.
-
Art. 12 let. j LLCA (obligation d'inscription au registre) : Les avocats UE/AELE ne sont pas inscrits au registre cantonal des avocats selon l'art. 6 LLCA, mais sur la liste distincte prévue à l'art. 26 LLCA. Une obligation cumulative d'inscription au registre serait dès lors sans objet ; elle serait de surcroît contraire à la systématique, l'inscription sur la liste selon l'art. 26 LLCA étant réglée de manière exhaustive.
N. 7 Pour le surplus, toutes les obligations de l'art. 12 LLCA s'appliquent sans restriction :
- Soin et diligence (let. a) ;
- Indépendance (let. b) : L'obligation d'indépendance s'applique intégralement aux avocats UE/AELE exerçant à titre permanent et repose sur le principe du traitement national (art. 6 directive 98/5/CE ; ATF 130 II 87 consid. 5.1.2). Le Tribunal fédéral a expressément constaté que l'argument de la discrimination à rebours est infondé, dans la mesure où les avocats UE/AELE sont soumis, en vertu de l'art. 25 respectivement de l'art. 27 al. 2 en lien avec l'art. 25 LLCA, aux mêmes règles professionnelles que les avocats suisses inscrits ;
- Interdiction des conflits d'intérêts (let. c) ;
- Secret professionnel (let. d, → art. 13 LLCA) ;
- Restrictions en matière de publicité (let. e) ;
- Gestion des fonds des clients (let. h) ;
- Obligation de formation continue (let. i, dans la mesure applicable).
N. 8 L'applicabilité de l'art. 12 let. f LLCA (obligation de coopérer avec les autorités) et de l'art. 12 let. k LLCA (respect des règles professionnelles d'autres cantons) aux avocats UE/AELE exerçant à titre permanent découle directement du renvoi global. La directive 98/5/CE prévoit à l'art. 6 par. 1 que les règles déontologiques de l'État d'accueil s'appliquent à l'avocat inscrit, indépendamment de son organisation professionnelle ; il demeure en outre soumis aux règles professionnelles de l'État d'origine. La LLCA ne réglemente que le volet suisse de ce double lien d'obligations ; la relation avec le droit professionnel de l'État d'origine est régie par le droit conventionnel.
#4. Effets juridiques
N. 9 Si un avocat UE/AELE exerçant à titre permanent enfreint les règles professionnelles de l'art. 12 LLCA applicables par renvoi de l'art. 25 LLCA, les mesures disciplinaires prévues à l'art. 17 LLCA s'appliquent. Cela découle de l'art. 27 al. 2 LLCA, qui fonde la compétence disciplinaire de l'autorité de surveillance cantonale à l'égard des avocats UE/AELE exerçant à titre permanent. Les sanctions vont de l'avertissement à l'interdiction d'exercer ; en cas de violations graves, la radiation de la liste selon l'art. 26 LLCA est possible (→ art. 17 LLCA en lien avec l'art. 9 LLCA par analogie).
N. 10 Les violations du secret professionnel relevant du droit pénal (→ art. 13 LLCA, art. 321 CP) atteignent l'avocat UE/AELE exerçant à titre permanent de la même manière qu'un avocat suisse inscrit. La punissabilité est rattachée à l'activité effective d'avocat en Suisse, et non au mode d'inscription.
N. 11 Sur le plan procédural, les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent doivent être assimilés, aux fins du droit de refuser de témoigner et des restrictions à la saisie (art. 171 CPP, art. 160 CPC), aux avocats suisses inscrits, dans la mesure où ils sont soumis au secret professionnel selon l'art. 13 LLCA. Les dispositions sur le secret professionnel supposent l'exercice d'une activité d'avocat en Suisse, et non l'inscription à un registre particulier.
#5. Points litigieux
N. 12 Portée de l'obligation d'indépendance pour les avocats UE/AELE salariés. Le principal point litigieux porte sur la question de savoir si l'obligation d'indépendance applicable par renvoi de l'art. 25 LLCA (art. 12 let. b LLCA) impose aux avocats UE/AELE exerçant à titre permanent les mêmes exigences institutionnelles qu'aux avocats suisses. Le Tribunal fédéral a précisé, dans l'ATF 130 II 87 consid. 5.1.2 et dans les décisions parallèles arrêts 2A.110/2003 et 2A.111/2003, que l'art. 25 en lien avec l'art. 27 al. 2 LLCA étend intégralement l'obligation d'indépendance aux avocats UE/AELE et exclut ainsi une discrimination à rebours — telle que redoutée par le conseiller national Nabholz (BO 1999 N 1558). L'art. 8 de la directive 98/5/CE confirme expressément cette égalité de traitement pour les avocats étrangers salariés : l'État d'accueil peut leur refuser l'accès dans la mesure où il en fait de même à l'égard des avocats nationaux se trouvant dans la même situation.
N. 13 Rapport entre l'État d'origine et l'État d'accueil en matière de règles professionnelles. L'art. 6 par. 1 de la directive 98/5/CE prévoit un double lien d'obligations : l'avocat UE exerçant à titre permanent est soumis tant aux règles professionnelles de l'État d'origine qu'à celles de l'État d'accueil. Fellmann/Zindel (éd.), Basler Kommentar Anwaltsgesetz, 2e éd. 2019, soulignent qu'en droit suisse, les obligations selon l'art. 12 LLCA sont réglées de manière exhaustive et n'ont pas vocation à s'effacer devant le droit de l'État d'origine. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 1842 ss, voient en revanche une tension normative lorsque le droit de l'État d'origine prescrit des standards plus stricts — par exemple en matière d'interdiction de publicité (art. 12 let. e LLCA). Dans la pratique, ce conflit se résout en faveur du standard le plus strict, l'avocat devant en tout état de cause respecter les deux ensembles d'obligations.
N. 14 Défense d'office et régime d'exception (art. 12 let. g LLCA). L'exception relative à la défense d'office est justifiée par Valloni/Steinegger, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, 2002, p. 46 s., par le fait que cette tâche de droit public suppose une intégration juridique et organisationnelle complète dans le système juridique suisse. Rohner/Thouvenin, in : Ehrenzeller (éd.), Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, 2003, p. 65, relèvent que le Tribunal pénal fédéral (arrêt SN.2013.11 du 16.10.2013) exige, pour la désignation d'un défenseur d'office, une inscription au registre cantonal des avocats ou sur la liste selon l'art. 26 LLCA, sans pour autant problématiser de manière autonome l'exception de l'art. 12 let. g LLCA. Un avocat UE/AELE exerçant à titre permanent ne peut donc pas être désigné comme défenseur d'office, même s'il satisfait par ailleurs à toutes les obligations professionnelles. Cette restriction est en définitive incontestée.
N. 15 Protection des clients et transparence en cas de double lien d'obligations. Fritz Rothenbühler, Dienstleistungsfreiheit und Berufsanerkennung, insbesondere für Rechtsanwälte, in : Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage 2002, p. 114 ss, signale la difficulté pratique que les clients ne reconnaissent pas toujours si leur avocat est soumis principalement au droit professionnel suisse ou étranger. Il plaide pour une obligation de transparence renforcée à l'égard des clients concernant la double appartenance professionnelle. L'art. 22 LLCA (obligation d'utiliser le titre professionnel d'origine) répond partiellement à ce problème ; une obligation d'information explicite fondée sur l'art. 12 let. a LLCA (soin et diligence) constitue toutefois une norme subsidiaire applicable en cas d'ambiguïté.
#6. Indications pratiques
N. 16 Pour les avocats UE/AELE exerçant à titre permanent, pratiquement l'ensemble du droit professionnel matériel suisse s'applique. Les exceptions (art. 12 let. g et j LLCA) sont étroites et exhaustives. Quiconque gère durablement des mandats en Suisse doit notamment :
- respecter sans restriction le secret professionnel selon l'art. 13 LLCA en lien avec l'art. 321 CP ;
- éviter tout conflit d'intérêts selon l'art. 12 let. c LLCA ;
- respecter l'obligation d'indépendance selon l'art. 12 let. b LLCA, y compris les exigences institutionnelles en cas de rapports de travail éventuels.
N. 17 Procédure disciplinaire. L'autorité compétente pour la surveillance disciplinaire est l'autorité cantonale du canton dans lequel l'avocat UE/AELE est inscrit sur la liste selon l'art. 26 LLCA. En cas de violation de l'art. 12 LLCA, les mêmes mesures que celles applicables aux avocats suisses inscrits sont encourues (→ art. 17 LLCA). L'autorité de l'État d'origine doit être informée des mesures graves conformément à l'art. 7 de la directive 98/5/CE.
N. 18 Délimitation temporaire/permanent. L'art. 25 LLCA et l'art. 23 LLCA sont matériellement en parallèle : tous deux renvoient à l'art. 12 LLCA avec les mêmes deux exceptions. L'importance pratique de la délimitation entre prestation de services temporaire (art. 21–24 LLCA) et exercice permanent (art. 27–29 LLCA) ne réside donc pas dans le droit professionnel matériel, mais dans le droit de la procédure et du registre. L'inscription sur la liste selon l'art. 26 LLCA est le point de rattachement déterminant pour l'art. 25 LLCA. Les avocats qui exercent de fait durablement sans s'inscrire sur la liste s'exposent, outre la sanction disciplinaire, à des conséquences pénales pour exercice non autorisé de la profession.
N. 19 Passage au registre suisse (art. 29–34 LLCA). Dès qu'un avocat UE/AELE exerçant à titre permanent est entièrement intégré au registre suisse des avocats selon les art. 29 ss LLCA, le statut spécial prend fin. L'art. 12 LLCA s'applique alors sans aucune exception, y compris les obligations selon les let. g et j. L'art. 30 al. 2 LLCA ne renvoie plus dès lors à l'art. 25 LLCA, mais directement à l'art. 12 LLCA.
Renvois : → Art. 12 LLCA (règles professionnelles) ; → Art. 13 LLCA (secret professionnel) ; → Art. 17 LLCA (mesures disciplinaires) ; → Art. 22 LLCA (titre professionnel) ; ↔ Art. 23 LLCA (règles professionnelles pour les prestataires de services) ; → Art. 26 LLCA (inscription sur la liste) ; → Art. 27 al. 2 LLCA (renvoi à l'art. 25) ; → Art. 29–34 LLCA (intégration) ; → Art. 321 CP (secret professionnel en droit pénal) ; → Art. 171 CPP (droit de refuser de témoigner) ; → Art. 160 CPC (refus de coopérer) ; Art. 6 directive 98/5/CE ; ALCP RS 0.142.112.681 annexe I art. 19.
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