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Art. 23 BGFA — Verpflichtung zur Handlung im Einvernehmen
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 23 BGFA geht auf den Bundesratsentwurf vom 28. April 1999 zurück. Der Bundesrat stützte sich dabei auf Art. 4 und Art. 5 der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (sog. Dienstleistungsrichtlinie). Der Schweizer Gesetzgeber übernahm mit dem Abschluss des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 (FZA; SR 0.142.112.681) den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, die er in Anhang III des FZA aufführte (BBl 1999 6052 f.).
N. 2 Art. 5 der Dienstleistungsrichtlinie erlaubt den Aufnahmestaaten, für tätigkeiten, die mit der Verteidigung und Vertretung vor Gerichtsbehörden verbunden sind, als Bedingung zu verlangen, dass der dienstleistungserbringende Anwalt im Einvernehmen mit einem beim angerufenen Gericht zugelassenen Anwalt handelt. Die Botschaft bezeichnete dieses Einvernehmen ausdrücklich als «eher eine Formalität», welche den Anwalt des Aufnahmestaats «auf die Rolle eines Korrespondenzanwalts reduziert» (BBl 1999 6052 f., Ziff. 234.23). Die Botschaft hob zudem hervor, dass zwei Ausnahmen vom ansonsten auf dienstleistungserbringende Anwältinnen und Anwälte anwendbaren Berufsregelkatalog bewusst ausgeschlossen wurden: die amtliche Pflichtverteidigung und die unentgeltliche Rechtsvertretung (Art. 11 lit. g BGFA-Entwurf) als für nur gelegentlich tätige ausländische Anwältinnen und Anwälte unzweckmässig sowie die Registereintragungsmeldepflicht (Art. 11 lit. j BGFA-Entwurf), da keine Eintragung ins Register erfolgt.
N. 3 Im parlamentarischen Verfahren wurde Art. 23 mehrfach beraten. Nationalrat und Ständerat fassten in den Sessionen 1999–2000 verschiedene abweichende Beschlüsse, ehe am 23. Juni 2000 beide Kammern in der Schlussabstimmung die heutige Fassung annahmen. Protokollierte inhaltliche Kontroversen zu Art. 23 im engeren Sinne sind in den Materialien nicht ausgewiesen; die Diskussion konzentrierte sich auf die systematische Einordnung der EU/EFTA-Bestimmungen insgesamt.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 23 BGFA steht im 4. Abschnitt des Gesetzes («Dienstleistungsverkehr», Art. 21–26 BGFA) und regelt eine qualifizierte Schranke der Berufsausübungsfreiheit für EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte, die vorübergehend in der Schweiz tätig sind. Dieser Abschnitt setzt die Dienstleistungsrichtlinie (77/249/EWG) um, während der 5. Abschnitt (Art. 27–29 BGFA) die Niederlassungsrichtlinie (98/5/EG) umsetzt.
N. 5 Art. 23 BGFA verhält sich zur Gesamtsystematik wie folgt:
- → Art. 21 BGFA verleiht die Befugnis zur Parteienvertretung im freien Dienstleistungsverkehr und bildet die Grundnorm, deren Ausübung Art. 23 für Fälle des Anwaltszwangs einschränkt.
- → Art. 22 BGFA regelt den Qualifikationsnachweis auf Verlangen der Behörden; Art. 23 fügt für Anwaltszwangverfahren die weitergehende Pflicht zur Zusammenarbeit mit einem eingetragenen Anwalt hinzu.
- ↔ Art. 27 Abs. 2 BGFA ordnet an, dass Art. 23 auch für ständig in der Schweiz tätige, in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragene Anwältinnen und Anwälte gilt (→ N. 9).
- → Art. 25 BGFA unterstellt dienstleistungserbringende Anwältinnen und Anwälte den Berufsregeln des Art. 12 BGFA; Art. 23 ist ein lex specialis für Anwaltszwangverfahren.
- → Art. 4 BGFA regelt das inländische Anwaltsmonopol, dessen materiellen Schutzmechanismus Art. 23 im grenzüberschreitenden Kontext ergänzt.
N. 6 Die Norm schlägt eine Brücke zwischen der Dienstleistungsfreiheit des EU/EFTA-Rechts und dem schweizerischen Anwaltsmonopol: Sie gestattet die Berufsausübung, ohne volle Gleichstellung mit eingetragenen Anwältinnen und Anwälten zu bewirken, und schützt gleichzeitig die Qualitätssicherung in Verfahren mit besonderer Bedeutung für die Partei (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 209).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 7 Der Tatbestand von Art. 23 BGFA setzt kumulativ voraus:
(a) Dienstleistungserbringende Anwältin oder dienstleistungserbringender Anwalt: Der persönliche Anwendungsbereich erfasst ausschliesslich Anwältinnen und Anwälte, die im freien Dienstleistungsverkehr nach Art. 21 Abs. 1 BGFA tätig sind, d.h. EU/EFTA-Angehörige, die berechtigt sind, den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat unter einer der im Anhang des BGFA aufgeführten Berufsbezeichnungen auszuüben, und die nicht in der EU/EFTA-Anwaltsliste (Art. 28 BGFA) oder im kantonalen Anwaltsregister (Art. 5 ff. BGFA) eingetragen sind. Urteil 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 3.2.1 bestätigte, dass für diese Kategorie keine Registereintragung vorgesehen ist.
(b) Verfahren mit Anwaltszwang: Die Norm ist auf Verfahren beschränkt, in denen das anwendbare Verfahrensrecht die Vertretung durch eine zugelassene Anwältin oder einen zugelassenen Anwalt vorschreibt. Anwaltszwang besteht namentlich in der Strafverteidigung nach Art. 127 Abs. 5 StPO sowie in zivilrechtlichen Verfahren, sofern das kantonale oder eidgenössische Recht dies vorsieht. Das Obergericht Zürich hielt fest, dass Art. 127 Abs. 5 StPO für ein Betrugsverfahren (Art. 146 StGB) Anwaltszwang begründet und damit Art. 23 BGFA ausgelöst wird (Entscheid UH150139 vom 26. August 2015 E. II.1 f.). Die Botschaft wies ausdrücklich darauf hin, dass Anwaltszwang in der Schweiz nach der damaligen Ordnung kaum besteht (BBl 1999 6053); diese Einschätzung gilt mit Einschränkungen auch nach Inkrafttreten der StPO 2011, da Art. 127 Abs. 5 StPO die notwendige Verteidigung gegenüber der gewillkürten Verteidigung differenziert.
(c) Handeln im Einvernehmen: Der dienstleistungserbringende Anwalt muss bei der Verfahrensführung das Einvernehmen mit einer im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältin oder einem Anwalt herstellen. Das Einvernehmen ist nach der Botschaft funktional als Korrespondenzanwaltsverhältnis zu verstehen: Die eingetragene Anwältin trägt ggf. gegenüber dem Gericht die Verantwortung (BBl 1999 6052 f., mit Verweis auf Art. 5 RL 77/249/EWG). Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat es als zulässig erklärt, wenn dem dienstleistenden Anwalt auferlegt wird, den Einvernehmen-Anwalt als Zustellungsbevollmächtigten zu benennen (EuGH, Rs. C-294/89 vom 10. Juli 1991, Randnr. 35, bestätigt durch Obergericht Zürich, UH150139 E. II.2).
N. 8 Das Gesetz nennt keine Formvoraussetzungen für das Einvernehmen. Die Praxis hat — wie der Entscheid UH150139 zeigt — akzeptiert, dass das Einvernehmen mit einem Korrespondenzanwalt verbunden wird, dessen Adresse zugleich als Zustelldomizil gemäss Art. 87 Abs. 2 StPO fungiert. Eine Pflicht, gerade den bereits amtlich bestellten Pflichtverteidiger als Korrespondenzanwalt zu bezeichnen, besteht nicht (Obergericht Zürich, UH150139 E. II.4).
N. 9 Art. 27 Abs. 2 BGFA erklärt Art. 23 für entsprechend anwendbar auf EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte, die ständig in der Schweiz tätig und in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen sind. Die Einvernehmenspflicht gilt also nicht nur für gelegentlich, sondern auch für dauerhaft in der Schweiz praktizierende EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte ohne kantonales Anwaltspatent, sofern ein Verfahren mit Anwaltszwang betroffen ist (Urteil 2A.536/2003 E. 3.2.2; BGE 151 II 640 E. 4.2.1 f.).
#4. Rechtsfolgen
N. 10 Bei Nichtbeachten der Einvernehmenspflicht hat die zuständige Behörde (Gericht oder Staatsanwaltschaft) die dienstleistungserbringende Anwältin oder den Anwalt nicht als Vertreterin oder Vertreter zuzulassen, solange das Einvernehmen nicht hergestellt ist. Das Obergericht Zürich bestätigte, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer nicht als Anwalt der Beschuldigten zulässt, solange kein Korrespondenzanwalt bezeichnet ist (UH150139 E. II.4).
N. 11 Die Missachtung von Art. 23 BGFA kann zugleich eine Verletzung der anwaltlichen Berufsregeln nach Art. 12 BGFA i.V.m. Art. 25 BGFA begründen und disziplinarrechtliche Folgen nach Art. 17 BGFA nach sich ziehen. → Art. 17 BGFA.
N. 12 Aus dem Schutzbereich der Norm folgt, dass der Korrespondenzanwalt als Bindeglied zwischen dem ausländischen Anwalt und dem schweizerischen Verfahren fungiert. Die Verantwortlichkeit des Korrespondenzanwalts gegenüber dem Gericht berührt seine eigene Stellung als eingetragener Anwalt; er haftet nach den allgemeinen Regeln des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR) gegenüber dem Klienten und kann seinerseits für Berufsregelverletzungen disziplinarisch zur Rechenschaft gezogen werden.
#5. Streitstände
N. 13 Reichweite des Einvernehmens: In der Lehre ist umstritten, ob das Einvernehmen inhaltlich eine aktive Mitverantwortung des Korrespondenzanwalts erfordert oder ob es sich um eine blosse formale Zustellungsbevollmächtigung handelt. Nater/Wipf vertreten, gestützt auf die Botschaft und die Dienstleistungsrichtlinie, dass das Einvernehmen eine echte Formalität darstellt und den Korrespondenzanwalt lediglich in eine administrative Rolle drängt (Nater/Wipf, in: Thürer/Weber/Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, 2002, S. 258 f.). Fellmann hingegen betont, dass das Einvernehmen je nach Fallkonstellation eine materiell-inhaltliche Mitverantwortung implizieren kann, insbesondere wenn das Gericht den eingetragenen Anwalt als Verantwortlichen behandelt (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 209). Die Praxis — namentlich der EuGH in Rs. C-294/89 Randnr. 35 und das Obergericht Zürich in UH150139 — tendiert zur formalen Lesart, lässt aber die materielle Dimension offen.
N. 14 Zustelldomizil als notwendige Folge: Das Obergericht Zürich hat klargestellt, dass die Verpflichtung zur Bezeichnung eines Zustelldomizils nicht auf Art. 87 Abs. 2 StPO, sondern auf die Einvernehmenspflicht nach Art. 23 BGFA i.V.m. der EuGH-Rechtsprechung gestützt werden muss (UH150139 E. II.2). Weber-Stecher hatte bereits früh festgehalten, dass die Zustellungsbevollmächtigung eine zulässige, aber nicht zwingend auf die Adresse des amtlich bestellten Verteidigers beschränkte Massnahme ist (Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in: Nater [Hrsg.], Professional Legal Services, 2000, S. 57). In der Praxis wird die Frage, welche Adresse das Zustelldomizil zu sein hat, von den Behörden unterschiedlich gehandhabt.
N. 15 Verhältnis zur ständigen Berufsausübung: In der Literatur war lange umstritten, ob Art. 23 BGFA auch für jene EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte gilt, die zwar nicht in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen sind, aber de facto ständig in der Schweiz tätig sind. Bohnet/Martenet sind der Auffassung, dass eine solche Person nach Art. 27 Abs. 1 BGFA zur Eintragung verpflichtet wäre und dass es nicht angeht, durch Nichtantragstellung die strengeren Rechtsfolgen der ständigen Ausübung zu umgehen (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 841). Das Bundesgericht hat die Grenze zwischen vorübergehender Dienstleistung (Art. 21 BGFA) und ständiger Ausübung (Art. 27 BGFA) nach der Häufigkeit und Dauer der Tätigkeit bestimmt und eine grundsätzlich niederschwellige Eintragungsmöglichkeit anerkannt (BGE 151 II 640 E. 5.7.1 f.). Die Verweisungsnorm in Art. 27 Abs. 2 BGFA, die Art. 23 für eingetragene EU/EFTA-Anwälte für anwendbar erklärt, löst die praktische Hauptkonstellation: Auch in der Liste eingetragene Anwälte unterliegen in Anwaltszwangverfahren der Einvernehmenspflicht.
#6. Praxishinweise
N. 16 Identifikation des Anwaltszwangs: Die dienstleistungserbringende Anwältin oder der Anwalt muss vor Aufnahme der Vertretung prüfen, ob das konkrete Verfahren Anwaltszwang nach Bundesrecht (insb. Art. 127 Abs. 5 StPO) oder kantonalem Recht begründet. Fehlt Anwaltszwang, findet Art. 23 BGFA keine Anwendung; die Berufsausübung richtet sich allein nach Art. 21 ff. BGFA.
N. 17 Auswahl des Korrespondenzanwalts: Der Korrespondenzanwalt muss in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sein (Art. 5 ff. BGFA); eine Eintragung in der EU/EFTA-Anwaltsliste genügt nicht. Es empfiehlt sich, die Einvernehmenserklärung schriftlich festzuhalten und der zuständigen Behörde proaktiv vorzulegen, da die Behörde bei fehlendem Nachweis die Zulassung zur Vertretung verweigert (vgl. UH150139 E. II.4).
N. 18 Zustelldomizil: Gestützt auf die EuGH-Rechtsprechung (Rs. C-294/89) ist die Staatsanwaltschaft oder das Gericht berechtigt, als Zustelldomizil die Adresse des Korrespondenzanwalts festzulegen. Die Adresse muss nicht mit der des amtlich bestellten Pflichtverteidigers identisch sein. Eine Schweizer Kanzleiadresse des dienstleistungserbringenden Anwalts selbst (sofern vorhanden) kann — nach Massgabe von VerwGer SG, B 2023/256 vom 19. April 2024 — das Einvernehmenserfordnis auch durch eine dort unterhaltene Büroinfrastruktur erfüllen, wenn die Einvernehmenspflicht ihrem Schutzzweck nach gewahrt bleibt.
N. 19 Doppelte Anwendbarkeit für EU/EFTA-Listeneintrag: EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte, die sich für die ständige Ausübung in der EU/EFTA-Anwaltsliste nach Art. 28 BGFA eingetragen haben, unterliegen kraft Art. 27 Abs. 2 BGFA ebenfalls Art. 23 BGFA. Sie müssen also auch in Anwaltszwangverfahren mit einem kantonalregistrierten Anwalt zusammenarbeiten, bis sie allenfalls nach Art. 30 BGFA in das kantonale Anwaltsregister aufgenommen worden sind.
N. 20 Abgrenzung zur notwendigen Verteidigung: Art. 23 BGFA verweist auf den Anwaltszwang des Verfahrensrechts, begründet aber keinen eigenständigen Anwaltszwang. Die Frage, ob ein Verfahren Anwaltszwang kennt, ist ausschliesslich nach den massgeblichen Prozessgesetzen (StPO, ZPO, VwVG, kantonale Verfahrensgesetze) zu beurteilen. → Art. 127 Abs. 5 StPO; Art. 68 ZPO.
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