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Art. 23 BGFA — Obligation d'agir en accord
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 23 BGFA remonte au projet du Conseil fédéral du 28 avril 1999. Le Conseil fédéral s'est fondé sur les art. 4 et 5 de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (ci-après : directive sur les services). En concluant l'accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP ; RS 0.142.112.681), le législateur suisse a repris le champ d'application de cette directive, qu'il a mentionnée à l'annexe III de l'ALCP (FF 1999 5440 s.).
N. 2 L'art. 5 de la directive sur les services autorise les États d'accueil à imposer, pour les activités liées à la défense et à la représentation devant des autorités judiciaires, la condition que l'avocat prestataire de services agisse en accord avec un avocat admis auprès de la juridiction saisie. Le message qualifiait expressément cet accord de « simple formalité » qui « réduit l'avocat de l'État d'accueil au rôle d'avocat correspondant » (FF 1999 5440 s., ch. 234.23). Le message soulignait en outre que deux exceptions au catalogue de règles professionnelles applicables par ailleurs aux avocats prestataires de services avaient été délibérément exclues : la défense d'office et la représentation juridique gratuite (art. 11 let. g du projet BGFA) en tant que mesures inadaptées aux avocats étrangers n'exerçant qu'occasionnellement, ainsi que l'obligation d'inscription au registre (art. 11 let. j du projet BGFA), aucune inscription au registre n'ayant lieu.
N. 3 Au cours de la procédure parlementaire, l'art. 23 a été examiné à plusieurs reprises. Le Conseil national et le Conseil des États ont pris diverses décisions divergentes lors des sessions 1999–2000, avant que les deux chambres n'adoptent la version actuelle en vote final le 23 juin 2000. Les matériaux législatifs ne font pas état de controverses de fond consignées au procès-verbal concernant l'art. 23 à proprement parler ; la discussion s'est concentrée sur l'insertion systématique des dispositions UE/AELE dans leur ensemble.
#2. Insertion systématique
N. 4 L'art. 23 BGFA figure dans la 4e section de la loi (« Libre prestation de services », art. 21–26 BGFA) et régit une restriction qualifiée à la liberté d'exercer la profession pour les avocats UE/AELE exerçant temporairement en Suisse. Cette section met en œuvre la directive sur les services (77/249/CEE), tandis que la 5e section (art. 27–29 BGFA) met en œuvre la directive sur l'établissement (98/5/CE).
N. 5 L'art. 23 BGFA s'inscrit dans la systématique générale comme suit :
- → L'art. 21 BGFA confère le droit de représenter des parties dans le cadre de la libre prestation de services et constitue la norme de base dont l'exercice est restreint par l'art. 23 dans les cas où la représentation par un avocat est obligatoire.
- → L'art. 22 BGFA régit l'attestation de qualification à la demande des autorités ; l'art. 23 ajoute, pour les procédures avec représentation obligatoire par un avocat, l'obligation plus étendue de collaborer avec un avocat inscrit.
- ↔ L'art. 27 al. 2 BGFA dispose que l'art. 23 s'applique également aux avocates et avocats UE/AELE exerçant de manière permanente en Suisse et inscrits sur la liste des avocats UE/AELE (→ N. 9).
- → L'art. 25 BGFA soumet les avocats prestataires de services aux règles professionnelles de l'art. 12 BGFA ; l'art. 23 constitue une lex specialis pour les procédures avec représentation obligatoire par un avocat.
- → L'art. 4 BGFA régit le monopole de la représentation en justice sur le plan interne, dont l'art. 23 complète le mécanisme de protection matérielle dans un contexte transfrontalier.
N. 6 La norme jette un pont entre la libre prestation de services du droit UE/AELE et le monopole de la représentation en justice suisse : elle permet l'exercice de la profession sans accorder une pleine égalité de traitement avec les avocats inscrits, tout en garantissant la qualité dans les procédures qui revêtent une importance particulière pour la partie (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 209).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 7 L'art. 23 BGFA suppose cumulativement :
(a) Avocat prestataire de services : Le champ d'application personnel vise exclusivement les avocates et avocats exerçant dans le cadre de la libre prestation de services au sens de l'art. 21 al. 1 BGFA, c'est-à-dire les ressortissants UE/AELE habilités à exercer la profession d'avocat dans leur État d'origine sous l'une des dénominations professionnelles figurant à l'annexe du BGFA, et qui ne sont inscrits ni sur la liste des avocats UE/AELE (art. 28 BGFA) ni au registre cantonal des avocats (art. 5 ss BGFA). L'arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 consid. 3.2.1 a confirmé qu'aucune inscription au registre n'est prévue pour cette catégorie.
(b) Procédure avec représentation obligatoire par un avocat : La norme est limitée aux procédures dans lesquelles le droit de procédure applicable prescrit la représentation par une avocate ou un avocat admis. La représentation par un avocat est notamment obligatoire pour la défense en matière pénale au sens de l'art. 127 al. 5 CPP ainsi que dans les procédures civiles, pour autant que le droit cantonal ou fédéral le prévoie. Le Tribunal cantonal de Zurich a retenu que l'art. 127 al. 5 CPP impose la représentation obligatoire par un avocat dans une procédure pour escroquerie (art. 146 CP) et qu'il y a donc lieu d'appliquer l'art. 23 BGFA (décision UH150139 du 26 août 2015 consid. II.1 s.). Le message a expressément relevé que la représentation par un avocat était, selon l'ordre juridique de l'époque, peu répandue en Suisse (FF 1999 5441) ; cette appréciation vaut, avec certaines nuances, depuis l'entrée en vigueur du CPP en 2011, car l'art. 127 al. 5 CPP opère une distinction entre la défense obligatoire et la défense à titre privé.
(c) Agir en accord : L'avocat prestataire de services doit, dans la conduite de la procédure, obtenir l'accord d'une avocate ou d'un avocat inscrit au registre cantonal des avocats. Selon le message, l'accord doit fonctionnellement s'entendre comme une relation d'avocat correspondant : l'avocate inscrite assume le cas échéant la responsabilité envers le tribunal (FF 1999 5440 s., avec renvoi à l'art. 5 directive 77/249/CEE). La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a jugé licite d'imposer à l'avocat prestataire de services de désigner l'avocat de l'accord comme mandataire pour recevoir les notifications (CJCE, aff. C-294/89 du 10 juillet 1991, point 35, confirmé par le Tribunal cantonal de Zurich, UH150139 consid. II.2).
N. 8 La loi ne prévoit aucune condition de forme pour l'accord. La pratique — comme le montre la décision UH150139 — a admis que l'accord avec un avocat correspondant peut être combiné avec l'indication de l'adresse de celui-ci comme domicile de notification au sens de l'art. 87 al. 2 CPP. Il n'existe pas d'obligation de désigner spécifiquement le défenseur d'office déjà désigné officiellement comme avocat correspondant (Tribunal cantonal de Zurich, UH150139 consid. II.4).
N. 9 L'art. 27 al. 2 BGFA déclare l'art. 23 applicable par analogie aux avocates et avocats UE/AELE exerçant de manière permanente en Suisse et inscrits sur la liste des avocats UE/AELE. L'obligation d'accord ne vaut donc pas seulement pour les avocates et avocats UE/AELE exerçant occasionnellement, mais aussi pour ceux exerçant de manière durable en Suisse sans brevet cantonal d'avocat, pour autant qu'une procédure avec représentation obligatoire par un avocat soit concernée (arrêt 2A.536/2003 consid. 3.2.2 ; ATF 151 II 640 consid. 4.2.1 s.).
#4. Effets juridiques
N. 10 En cas de non-respect de l'obligation d'accord, l'autorité compétente (tribunal ou ministère public) ne doit pas admettre l'avocate ou l'avocat prestataire de services en qualité de représentant aussi longtemps que l'accord n'a pas été obtenu. Le Tribunal cantonal de Zurich a confirmé qu'il n'est pas critiquable que le ministère public n'admette pas le recourant en tant qu'avocat de la prévenue aussi longtemps qu'aucun avocat correspondant n'a été désigné (UH150139 consid. II.4).
N. 11 La violation de l'art. 23 BGFA peut simultanément constituer une violation des règles professionnelles de l'avocat au sens de l'art. 12 BGFA en relation avec l'art. 25 BGFA et entraîner des conséquences disciplinaires au sens de l'art. 17 BGFA. → Art. 17 BGFA.
N. 12 Il découle du champ de protection de la norme que l'avocat correspondant agit comme intermédiaire entre l'avocat étranger et la procédure suisse. La responsabilité de l'avocat correspondant envers le tribunal touche à sa propre position en tant qu'avocat inscrit ; il répond envers le client selon les règles générales du mandat (art. 394 ss CO) et peut lui-même être tenu disciplinairement responsable de violations des règles professionnelles.
#5. Points litigieux
N. 13 Portée de l'accord : La doctrine est divisée sur la question de savoir si l'accord requiert matériellement une coresponsabilité active de l'avocat correspondant ou s'il s'agit d'une simple habilitation formelle à recevoir les notifications. Nater/Wipf soutiennent, sur la base du message et de la directive sur les services, que l'accord constitue une véritable formalité et ne confère à l'avocat correspondant qu'un rôle administratif (Nater/Wipf, in : Thürer/Weber/Zäch [éd.], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, 2002, p. 258 s.). Fellmann en revanche souligne que l'accord peut, selon la constellation de faits, impliquer une coresponsabilité matérielle, notamment lorsque le tribunal traite l'avocat inscrit comme le responsable (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 209). La pratique — notamment la CJCE dans l'aff. C-294/89 point 35 et le Tribunal cantonal de Zurich dans UH150139 — tend vers la lecture formelle, mais laisse ouverte la dimension matérielle.
N. 14 Domicile de notification comme conséquence nécessaire : Le Tribunal cantonal de Zurich a précisé que l'obligation de désigner un domicile de notification ne peut pas être fondée sur l'art. 87 al. 2 CPP, mais doit l'être sur l'obligation d'accord de l'art. 23 BGFA en relation avec la jurisprudence de la CJCE (UH150139 consid. II.2). Weber-Stecher avait relevé tôt que l'habilitation à recevoir les notifications constitue une mesure admissible, mais non nécessairement limitée à l'adresse du défenseur d'office désigné officiellement (Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in : Nater [éd.], Professional Legal Services, 2000, p. 57). En pratique, la question de l'adresse devant servir de domicile de notification est traitée de manière différente selon les autorités.
N. 15 Rapport avec l'exercice permanent de la profession : La doctrine a longtemps été divisée sur la question de savoir si l'art. 23 BGFA s'applique également aux avocates et avocats UE/AELE qui, sans être inscrits sur la liste des avocats UE/AELE, exercent de facto de manière permanente en Suisse. Bohnet/Martenet sont d'avis qu'une telle personne serait tenue de s'inscrire en vertu de l'art. 27 al. 1 BGFA et qu'il ne saurait être question de contourner les effets juridiques plus stricts de l'exercice permanent en renonçant à déposer une demande d'inscription (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 841). Le Tribunal fédéral a déterminé la frontière entre la prestation temporaire de services (art. 21 BGFA) et l'exercice permanent (art. 27 BGFA) en fonction de la fréquence et de la durée de l'activité, et a reconnu en principe une possibilité d'inscription à seuil peu élevé (ATF 151 II 640 consid. 5.7.1 s.). La norme de renvoi figurant à l'art. 27 al. 2 BGFA, qui déclare l'art. 23 applicable aux avocats UE/AELE inscrits, résout la principale constellation pratique : les avocats inscrits sur la liste sont eux aussi soumis à l'obligation d'accord dans les procédures avec représentation obligatoire par un avocat.
#6. Indications pratiques
N. 16 Identification de la représentation obligatoire par un avocat : L'avocate ou l'avocat prestataire de services doit vérifier, avant d'entamer la représentation, si la procédure concrète impose la représentation obligatoire par un avocat en vertu du droit fédéral (notamment l'art. 127 al. 5 CPP) ou du droit cantonal. En l'absence d'une telle obligation, l'art. 23 BGFA ne s'applique pas ; l'exercice de la profession est régi exclusivement par les art. 21 ss BGFA.
N. 17 Choix de l'avocat correspondant : L'avocat correspondant doit être inscrit à un registre cantonal des avocats (art. 5 ss BGFA) ; une inscription sur la liste des avocats UE/AELE ne suffit pas. Il est recommandé de consigner l'accord par écrit et de le soumettre proactivement à l'autorité compétente, celle-ci refusant l'admission à la représentation en l'absence de preuve (cf. UH150139 consid. II.4).
N. 18 Domicile de notification : Sur la base de la jurisprudence de la CJCE (aff. C-294/89), le ministère public ou le tribunal est en droit de fixer comme domicile de notification l'adresse de l'avocat correspondant. Cette adresse n'a pas à être identique à celle du défenseur d'office désigné officiellement. L'adresse d'une étude suisse de l'avocat prestataire de services lui-même (si elle existe) peut — selon le Tribunal administratif SG, B 2023/256 du 19 avril 2024 — satisfaire à l'exigence de l'accord par le biais d'une infrastructure de bureau qui y est maintenue, pour autant que l'obligation d'accord reste respectée dans son but de protection.
N. 19 Double applicabilité pour les inscrits sur la liste UE/AELE : Les avocates et avocats UE/AELE qui se sont inscrits sur la liste des avocats UE/AELE en vue d'un exercice permanent au sens de l'art. 28 BGFA sont également soumis à l'art. 23 BGFA en vertu de l'art. 27 al. 2 BGFA. Ils doivent donc eux aussi, dans les procédures avec représentation obligatoire par un avocat, collaborer avec un avocat inscrit au registre cantonal, jusqu'à ce qu'ils soient le cas échéant admis au registre cantonal des avocats en vertu de l'art. 30 BGFA.
N. 20 Délimitation d'avec la défense obligatoire : L'art. 23 BGFA renvoie à la représentation obligatoire par un avocat prévue par le droit de procédure, mais ne fonde pas en lui-même une telle obligation. La question de savoir si une procédure prévoit la représentation obligatoire par un avocat doit être appréciée exclusivement au regard des lois de procédure applicables (CPP, CPC, PA, lois de procédure cantonales). → Art. 127 al. 5 CPP ; art. 68 CPC.
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