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Art. 23 BGFA — Obbligo di agire di concerto
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 23 BGFA risale al disegno del Consiglio federale del 28 aprile 1999. Il Consiglio federale si fondava sugli art. 4 e 5 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio del 22 marzo 1977 intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (cosiddetta direttiva sui servizi). Con la conclusione dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), il legislatore svizzero ha ripreso il campo di applicazione di tale direttiva, menzionandola nell'allegato III dell'ALC (FF 1999 5092 segg.).
N. 2 L'art. 5 della direttiva sui servizi permette agli Stati ospitanti di esigere, per le attività connesse alla difesa e alla rappresentanza dinanzi ad autorità giudiziarie, che l'avvocato prestatore di servizi agisca di concerto con un avvocato abilitato presso il giudice adito. Il messaggio qualificava espressamente tale concerto come «piuttosto una formalità», che riduce l'avvocato dello Stato ospitante al «ruolo di avvocato corrispondente» (FF 1999 5093, n. 234.23). Il messaggio sottolineava inoltre che due eccezioni al catalogo di norme professionali altrimenti applicabili agli avvocati prestatori di servizi erano state deliberatamente escluse: la difesa d'ufficio obbligatoria e il gratuito patrocinio (art. 11 lett. g del disegno BGFA), in quanto inadeguate per avvocati stranieri attivi solo occasionalmente, nonché l'obbligo di notificazione per l'iscrizione nel registro (art. 11 lett. j del disegno BGFA), poiché non è prevista alcuna iscrizione nel registro.
N. 3 Nel corso del procedimento parlamentare l'art. 23 fu esaminato più volte. Il Consiglio nazionale e il Consiglio degli Stati adottarono nelle sessioni 1999–2000 diverse deliberazioni divergenti, prima che entrambe le Camere approvassero nella votazione finale del 23 giugno 2000 la versione attuale. Controversie sostanziali documentate relative all'art. 23 in senso stretto non risultano dai materiali; la discussione si concentrò sull'inquadramento sistematico complessivo delle disposizioni UE/AELS.
#2. Inquadramento sistematico
N. 4 L'art. 23 BGFA si colloca nella 4a sezione della legge («Libera prestazione di servizi», art. 21–26 BGFA) e disciplina una restrizione qualificata della libertà di esercizio professionale per gli avvocati UE/AELS che esercitano temporaneamente in Svizzera. Questa sezione attua la direttiva sui servizi (77/249/CEE), mentre la 5a sezione (art. 27–29 BGFA) attua la direttiva sullo stabilimento (98/5/CE).
N. 5 L'art. 23 BGFA si rapporta alla sistematica generale nel modo seguente:
- → L'art. 21 BGFA conferisce la facoltà di rappresentare le parti nell'ambito della libera prestazione di servizi e costituisce la norma di base, il cui esercizio viene limitato dall'art. 23 per i casi di patrocinio obbligatorio.
- → L'art. 22 BGFA disciplina la prova delle qualifiche su richiesta delle autorità; l'art. 23 aggiunge per i procedimenti con patrocinio obbligatorio il dovere più ampio di collaborare con un avvocato iscritto.
- ↔ L'art. 27 cpv. 2 BGFA dispone che l'art. 23 si applica anche agli avvocati UE/AELS iscritti nell'elenco UE/AELS che esercitano stabilmente in Svizzera (→ N. 9).
- → L'art. 25 BGFA assoggetta gli avvocati prestatori di servizi alle norme professionali dell'art. 12 BGFA; l'art. 23 è una lex specialis per i procedimenti con patrocinio obbligatorio.
- → L'art. 4 BGFA disciplina il monopolio forense interno, il cui meccanismo di tutela materiale viene completato dall'art. 23 nel contesto transfrontaliero.
N. 6 La norma costituisce un ponte tra la libera prestazione di servizi del diritto UE/AELS e il monopolio forense svizzero: essa consente l'esercizio professionale senza determinare una piena equiparazione con gli avvocati iscritti e tutela al contempo la garanzia della qualità nei procedimenti di particolare importanza per la parte (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 209).
#3. Elementi costitutivi / contenuto della norma
N. 7 La fattispecie dell'art. 23 BGFA presuppone cumulativamente:
(a) Avvocato prestatore di servizi: L'ambito di applicazione ratione personae riguarda esclusivamente gli avvocati che esercitano nell'ambito della libera prestazione di servizi ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 BGFA, vale a dire cittadini UE/AELS abilitati ad esercitare la professione di avvocato nel loro Stato di origine con uno dei titoli professionali elencati nell'allegato del BGFA e che non sono iscritti nell'elenco UE/AELS (art. 28 BGFA) né nel registro cantonale degli avvocati (art. 5 segg. BGFA). La sentenza 2A.536/2003 del 9 agosto 2004 consid. 3.2.1 ha confermato che per questa categoria non è prevista alcuna iscrizione nel registro.
(b) Procedimento con patrocinio obbligatorio: La norma si limita ai procedimenti in cui il diritto processuale applicabile prescrive la rappresentanza da parte di un avvocato abilitato. Il patrocinio obbligatorio sussiste in particolare nella difesa penale ai sensi dell'art. 127 cpv. 5 CPP nonché nei procedimenti civili, ove previsto dal diritto cantonale o federale. Il Tribunale cantonale di Zurigo ha stabilito che l'art. 127 cpv. 5 CPP fonda il patrocinio obbligatorio per un procedimento per truffa (art. 146 CP), attivando così l'art. 23 BGFA (decisione UH150139 del 26 agosto 2015 consid. II.1 seg.). Il messaggio rilevava espressamente che il patrocinio obbligatorio esisteva difficilmente in Svizzera secondo l'ordinamento allora vigente (FF 1999 5093); questa valutazione vale con riserve anche dopo l'entrata in vigore del CPP nel 2011, poiché l'art. 127 cpv. 5 CPP distingue la difesa necessaria da quella facoltativa.
(c) Agire di concerto: L'avvocato prestatore di servizi deve, nello svolgimento del procedimento, agire di concerto con un avvocato o un'avvocatessa iscritto/a nel registro cantonale degli avvocati. Secondo il messaggio, il concerto va inteso funzionalmente come un rapporto di avvocato corrispondente: l'avvocato iscritto si assume eventualmente la responsabilità nei confronti del tribunale (FF 1999 5092 seg., con rinvio all'art. 5 della direttiva 77/249/CEE). La Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) ha dichiarato ammissibile l'obbligo imposto all'avvocato prestatore di servizi di designare l'avvocato concertato quale mandatario per la notificazione (CGCE, causa C-294/89 del 10 luglio 1991, punto 35, confermato dal Tribunale cantonale di Zurigo, UH150139 consid. II.2).
N. 8 La legge non prevede requisiti formali per il concerto. La prassi — come dimostra la decisione UH150139 — ha accettato che il concerto sia combinato con un avvocato corrispondente il cui indirizzo funge al contempo da domicilio di notificazione ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 CPP. Non vi è alcun obbligo di designare come avvocato corrispondente il difensore d'ufficio già nominato ufficialmente (Tribunale cantonale di Zurigo, UH150139 consid. II.4).
N. 9 L'art. 27 cpv. 2 BGFA dichiara l'art. 23 applicabile per analogia agli avvocati UE/AELS che esercitano stabilmente in Svizzera e sono iscritti nell'elenco UE/AELS. L'obbligo di concerto vale dunque non soltanto per gli avvocati UE/AELS che esercitano occasionalmente, ma anche per quelli che esercitano stabilmente in Svizzera senza brevetto forense cantonale, ove sia coinvolto un procedimento con patrocinio obbligatorio (sentenza 2A.536/2003 consid. 3.2.2; DTF 151 II 640 consid. 4.2.1 seg.).
#4. Conseguenze giuridiche
N. 10 In caso di inosservanza dell'obbligo di concerto, l'autorità competente (tribunale o ministero pubblico) non deve ammettere l'avvocato prestatore di servizi come rappresentante fintanto che il concerto non sia stato realizzato. Il Tribunale cantonale di Zurigo ha confermato che non è censurabile il fatto che il ministero pubblico non ammetta il ricorrente come avvocato dell'imputata finché non sia stato designato un avvocato corrispondente (UH150139 consid. II.4).
N. 11 L'inosservanza dell'art. 23 BGFA può al contempo costituire una violazione delle norme professionali forensi ai sensi dell'art. 12 BGFA in combinato disposto con l'art. 25 BGFA e comportare conseguenze disciplinari ai sensi dell'art. 17 BGFA. → Art. 17 BGFA.
N. 12 Dalla sfera di tutela della norma discende che l'avvocato corrispondente funge da anello di congiunzione tra l'avvocato straniero e il procedimento svizzero. La responsabilità dell'avvocato corrispondente nei confronti del tribunale riguarda la sua stessa posizione di avvocato iscritto; egli risponde secondo le regole generali del diritto del mandato (art. 394 segg. CO) nei confronti del cliente e può a sua volta essere chiamato a rispondere disciplinarmente per violazioni delle norme professionali.
#5. Questioni controverse
N. 13 Portata del concerto: In dottrina è controverso se il concerto richieda sostanzialmente una corresponsabilità attiva dell'avvocato corrispondente oppure se si tratti di una mera delega formale per la notificazione. Nater/Wipf sostengono, sulla base del messaggio e della direttiva sui servizi, che il concerto costituisce una vera e propria formalità e relega l'avvocato corrispondente a un ruolo meramente amministrativo (Nater/Wipf, in: Thürer/Weber/Zäch [a cura di], Bilaterale Verträge Schweiz-EG, 2002, pag. 258 seg.). Fellmann, invece, sottolinea che il concerto può implicare, a seconda della fattispecie, una corresponsabilità sostanziale, in particolare quando il tribunale tratta l'avvocato iscritto come responsabile (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 209). La prassi — segnatamente la CGCE nella causa C-294/89, punto 35, e il Tribunale cantonale di Zurigo in UH150139 — propende per la lettura formale, ma lascia aperta la dimensione sostanziale.
N. 14 Domicilio di notificazione come conseguenza necessaria: Il Tribunale cantonale di Zurigo ha chiarito che l'obbligo di designare un domicilio di notificazione deve essere fondato non sull'art. 87 cpv. 2 CPP, bensì sull'obbligo di concerto ai sensi dell'art. 23 BGFA in combinato disposto con la giurisprudenza della CGCE (UH150139 consid. II.2). Weber-Stecher aveva già rilevato in una fase precoce che la delega per la notificazione costituisce una misura ammissibile, ma non necessariamente limitata all'indirizzo del difensore d'ufficio nominato ufficialmente (Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in: Nater [a cura di], Professional Legal Services, 2000, pag. 57). In pratica, la questione di quale indirizzo debba costituire il domicilio di notificazione è trattata in modo differente dalle autorità.
N. 15 Rapporto con l'esercizio stabile della professione: In letteratura è stato a lungo controverso se l'art. 23 BGFA si applichi anche agli avvocati UE/AELS che, pur non essendo iscritti nell'elenco UE/AELS, esercitano de facto stabilmente in Svizzera. Bohnet/Martenet sono dell'avviso che tale persona sarebbe obbligata all'iscrizione ai sensi dell'art. 27 cpv. 1 BGFA e che non sia ammissibile eludere le più severe conseguenze giuridiche dell'esercizio stabile attraverso la mancata presentazione della domanda di iscrizione (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 841). Il Tribunale federale ha delimitato il confine tra prestazione di servizi temporanea (art. 21 BGFA) ed esercizio stabile (art. 27 BGFA) in base alla frequenza e alla durata dell'attività, riconoscendo una possibilità di iscrizione in linea di principio a bassa soglia (DTF 151 II 640 consid. 5.7.1 seg.). La norma di rinvio di cui all'art. 27 cpv. 2 BGFA, che dichiara l'art. 23 applicabile agli avvocati UE/AELS iscritti, risolve la principale costellazione pratica: anche gli avvocati iscritti nell'elenco sono soggetti all'obbligo di concerto nei procedimenti con patrocinio obbligatorio.
#6. Indicazioni pratiche
N. 16 Identificazione del patrocinio obbligatorio: L'avvocato prestatore di servizi deve verificare, prima di assumere la rappresentanza, se il procedimento in questione preveda il patrocinio obbligatorio ai sensi del diritto federale (in particolare art. 127 cpv. 5 CPP) o del diritto cantonale. In assenza di patrocinio obbligatorio, l'art. 23 BGFA non trova applicazione; l'esercizio professionale è disciplinato esclusivamente dagli art. 21 segg. BGFA.
N. 17 Scelta dell'avvocato corrispondente: L'avvocato corrispondente deve essere iscritto in un registro cantonale degli avvocati (art. 5 segg. BGFA); l'iscrizione nell'elenco UE/AELS non è sufficiente. È opportuno fissare per iscritto la dichiarazione di concerto e sottoporla proattivamente all'autorità competente, poiché in mancanza di tale prova l'autorità rifiuta l'ammissione alla rappresentanza (cfr. UH150139 consid. II.4).
N. 18 Domicilio di notificazione: Sulla base della giurisprudenza della CGCE (causa C-294/89), il ministero pubblico o il tribunale è abilitato a fissare come domicilio di notificazione l'indirizzo dell'avvocato corrispondente. L'indirizzo non deve necessariamente coincidere con quello del difensore d'ufficio nominato ufficialmente. Un indirizzo di studio svizzero dell'avvocato prestatore di servizi stesso (se disponibile) può — secondo VerwGer SG, B 2023/256 del 19 aprile 2024 — soddisfare il requisito del concerto anche tramite un'infrastruttura di ufficio ivi mantenuta, purché l'obbligo di concerto sia rispettato nella sua finalità protettiva.
N. 19 Doppia applicabilità per gli iscritti nell'elenco UE/AELS: Gli avvocati UE/AELS che si sono iscritti nell'elenco UE/AELS ai sensi dell'art. 28 BGFA per l'esercizio stabile sono parimenti soggetti all'art. 23 BGFA in virtù dell'art. 27 cpv. 2 BGFA. Essi devono quindi collaborare anche nei procedimenti con patrocinio obbligatorio con un avvocato iscritto nel registro cantonale, fino a quando non siano stati eventualmente ammessi nel registro cantonale degli avvocati ai sensi dell'art. 30 BGFA.
N. 20 Delimitazione rispetto alla difesa necessaria: L'art. 23 BGFA rinvia al patrocinio obbligatorio del diritto processuale, ma non fonda un autonomo patrocinio obbligatorio. La questione se un procedimento preveda il patrocinio obbligatorio va valutata esclusivamente secondo le leggi di procedura applicabili (CPP, CPC, PA, leggi di procedura cantonali). → Art. 127 cpv. 5 CPP; art. 68 CPC.
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