Noch kein Inhalt verfügbar.
Art. 22 BGFA — Nachweis der Anwaltsqualifikation
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 22 BGFA wurde im Rahmen des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 erlassen (SR 935.61, in Kraft seit 1. Juni 2002). Die Bestimmung setzt Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (Dienstleistungsrichtlinie) um. Die Botschaft behandelt Art. 22 unter Ziff. 234.22 (BBl 1999 6063). Der Bundesrat umschrieb den Regelungszweck als einfache Kontrollmöglichkeit: Gerichts- und Aufsichtsbehörden sollen — ohne aufwendige Vorabeintragung — die Qualifikation von dienstleistungserbringenden EU/EFTA-Anwältinnen und Anwälten jederzeit überprüfen können; der Nachweis kann durch Anwaltspatent, Bescheinigung über die Zulassung zum Anwaltsberuf im Herkunftsstaat oder ein vergleichbares Dokument erbracht werden (BBl 1999 6063 Ziff. 234.22). Die Seite 6052 der Botschaft (BBl 1999 6052) enthält die allgemeine Darstellung der Berufsbezeichnungsregeln für Art. 24 BGFA, nicht die spezifische Kommentierung von Art. 22.
N. 2 Das parlamentarische Verfahren war für Art. 22 nicht kontrovers. Der Ständerat beriet die Vorlage am 20. Dezember 1999, der Nationalrat am 1. September 1999 sowie in den Differenzbereinigungsrunden bis Juni 2000; beide Räte nahmen die Schlussabstimmung am 23. Juni 2000 an. Die Norm wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht geändert. Die inhaltlichen Differenzen zwischen den Räten betrafen andere Artikel, namentlich die Voraussetzungen der Registereintragung und die Disziplinaraufsicht.
#2. Systematische Einordnung
N. 3 Art. 22 BGFA gehört zum vierten Abschnitt des Gesetzes (Art. 21–26 BGFA) über den freien Dienstleistungsverkehr von EU/EFTA-Anwältinnen und Anwälten. Dieser Abschnitt bildet zusammen mit dem fünften Abschnitt (ständige Ausübung unter ursprünglicher Berufsbezeichnung, Art. 27–29 BGFA) und dem sechsten Abschnitt (Eintragung in das kantonale Anwaltsregister, Art. 30–34a BGFA) das europarechtlich geprägte Regime der internationalen Anwaltsfreizügigkeit.
Art. 22 BGFA gilt — ausdrücklich kraft gesetzlicher Verweisung — gemäss Art. 25 Abs. 2 BGFA sinngemäss auch für ständig unter ursprünglicher Berufsbezeichnung tätige EU/EFTA-Anwältinnen und Anwälte. Die sinngemässe Anwendbarkeit ist die einzige strukturelle Besonderheit, die Art. 22 BGFA über den Dienstleistungsbereich hinaus verlängert; auf Einzelheiten der Anwendung ist unten (→ N. 14 f.) nicht einzugehen, da Art. 25 Abs. 2 BGFA als Verweisungsnorm die dortige Geltung vollständig vermittelt.
N. 4 Die systematische Stellung von Art. 22 im Dienstleistungsabschnitt entspricht der Stufenlogik des BGFA: Im Dienstleistungsverkehr (Art. 21 Abs. 1 BGFA, maximal 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr) erfolgt keine Vorabeintragung in ein Register (Art. 21 Abs. 2 BGFA); als Kompensation für das Fehlen einer ex-ante-Kontrolle ermöglicht Art. 22 BGFA eine ex-post-Verifikation der Qualifikation durch Gerichts- und Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht hat diese Rationalität in Urteil 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 4.3 explizit bestätigt und festgehalten, die Nachweispflicht auf Verlangen sei für Dienstleistungserbringende sogar günstiger als eine Voraus-Eintragung, weil sie die Vertretung ohne vorherige Registrierung aufnehmen können. ↔ Art. 21 BGFA (Berechtigung zur Dienstleistungserbringung); → Art. 23 BGFA (Anwaltszwang); → Art. 24 BGFA (Berufsbezeichnung); → Art. 25 BGFA (Berufsregeln und sinngemässe Geltung).
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
N. 5 Art. 22 BGFA enthält eine einzige Norm: Die eidgenössischen und kantonalen Gerichtsbehörden, vor denen dienstleistungserbringende Anwältinnen und Anwälte auftreten, sowie die Aufsichtsbehörden über die Anwältinnen und Anwälte können verlangen, dass diese ihre Anwaltsqualifikation nachweisen. Die Norm begründet eine Pflicht der Anwältin oder des Anwalts, die durch ein Behördenbegehren ausgelöst wird; ohne Verlangen besteht keine spontane Nachweisobliegenheit.
N. 6 Adressaten des Verlangens sind einerseits die «eidgenössischen und kantonalen Gerichtsbehörden» — d.h. alle ordentlichen Gerichte und Schiedsgerichte mit staatlicher Funktion — sowie die «Aufsichtsbehörden über die Anwältinnen und Anwälte» im Sinne von Art. 14 ff. BGFA. Andere Amtsstellen (z.B. Notariate, Grundbuchämter) fallen nicht unter den Wortlaut; soweit sie Parteienvertretung in Verwaltungsverfahren beaufsichtigen, können sie sich allenfalls auf kantonales Recht stützen.
N. 7 Berechtigte der Nachweispflicht sind «dienstleistungserbringende Anwältinnen und Anwälte» im Sinne von Art. 21 Abs. 1 BGFA: Staatsangehörige von EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten, die im Herkunftsstaat zur Anwaltstätigkeit berechtigt sind und in der Schweiz vorübergehend tätig werden. Das Bundesgericht hat in Urteil 2A.536/2003 E. 3.2.1 die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsverkehr (Art. 21 BGFA) und ständiger Ausübung (Art. 27 BGFA) nach Häufigkeit und Dauer der Tätigkeit vorgenommen und dabei klargestellt, dass Art. 22 BGFA typischerweise nur für im Dienstleistungsrahmen auftretende Anwälte unmittelbar gilt.
N. 8 Gegenstand des Nachweises ist die «Anwaltsqualifikation». Die Botschaft nennt exemplarisch: Anwaltspatent, Bescheinigung über die Zulassung zum Anwaltsberuf im Herkunftsstaat (BBl 1999 6063 Ziff. 234.22). Jedes Dokument, das die Berechtigung zur Anwaltstätigkeit im Herkunftsstaat glaubhaft macht, ist tauglich; eine amtliche Beglaubigung oder Apostille verlangt das Gesetz nicht ausdrücklich, kann aber von der Behörde nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen verlangt werden. Die Bescheinigung muss aktuell sein; Fellmann weist darauf hin, dass der Nachweis die zum Zeitpunkt des Auftretens bestehende Berechtigung belegen muss (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 176 f.).
N. 9 Ermessen der Behörden: Das Wort «können» räumt Gerichts- und Aufsichtsbehörden ein Ermessen ein. Dieses Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben; ein Anlass besteht etwa bei begründetem Zweifel an der Qualifikation, bei einem ersten Auftreten vor einer Behörde oder auf Antrag einer Gegenpartei. Weber-Stecher hält fest, dass die Behörden von diesem Instrument zurückhaltend Gebrauch machen sollten, um den freien Dienstleistungsverkehr nicht unverhältnismässig zu belasten (Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in: Nater [Hrsg.], Professional Legal Services, 2000, S. 57). Das Bundesgericht hat in Urteil 2A.536/2003 E. 4.3 die zurückhaltende Anwendungspflicht bestätigt und den Nachweis auf Verlangen als verhältnismässige und für Dienstleistungserbringer sogar günstige Massnahme qualifiziert.
#4. Rechtsfolgen
N. 10 Kommt eine dienstleistungserbringende Anwältin oder ein Anwalt dem Verlangen nicht nach, kann die Gerichtsbehörde die Zulassung zur Vertretung verweigern; die Aufsichtsbehörde kann — nach Art. 17 BGFA — eine Disziplinarmassnahme verhängen. Das BGFA sieht keine eigenständige Sanktionsnorm in Art. 22 vor; die Rechtsfolgen ergeben sich aus dem allgemeinen Verfahrens- und Disziplinarrecht. Die Nichterbringung des Nachweises führt nicht automatisch zu einer Registerlöschung, weil es bei Dienstleistungserbringenden kein Register gibt.
N. 11 Für den Fall, dass der Nachweis nicht gelingt oder die Qualifikation entfällt (z.B. Entzug der Zulassung im Herkunftsstaat), entfällt die Berechtigung zur Dienstleistungserbringung nach Art. 21 Abs. 1 BGFA. → Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen); → Art. 21 BGFA (Voraussetzungen der Dienstleistungserbringung).
#5. Streitstände
N. 12 Verhältnis zu Art. 7 RL 77/249/EWG: Art. 7 Abs. 1 der Dienstleistungsrichtlinie sieht vor, dass die zuständige Behörde des Aufnahmestaates verlangen kann, dass der Anwalt seine Eigenschaft als Anwalt des Herkunftsstaates «bescheinigt». Art. 22 BGFA verwendet den weiteren Begriff «nachweisen» und stellt auf «Anwaltsqualifikation» ab, was mit dem deutschen Begriff der Dienstleistungsrichtlinie übereinstimmt. Nater und Wipf sind der Auffassung, dass Art. 22 BGFA eine vollständige und EU-konforme Umsetzung darstellt (Nater/Wipf, Internationale Freizügigkeit nach dem BGFA, in: Thürer/Weber/Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz–EG, 2002, S. 258 f.). Bohnet/Martenet sehen in der Beschränkung des Verlangens auf Behörden (nicht Private) eine sachgerechte Begrenzung, die mit der Richtlinie vereinbar ist (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 306).
N. 13 Abgrenzung zum Qualifikationsnachweis bei der Listeneintragung (Art. 28 Abs. 2 BGFA): Bei der Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste nach Art. 28 Abs. 2 BGFA ist der Nachweis der Anwaltsqualifikation eine zwingende Eintragungsvoraussetzung (Bescheinigung über Eintragung bei der zuständigen Stelle des Herkunftsstaates, nicht älter als drei Monate). Der Nachweis nach Art. 22 BGFA ist demgegenüber anlassgebunden und formfrei. BGE 151 II 640 E. 5.5 hat klargestellt, dass die Nachweisanforderungen des Art. 28 Abs. 2 BGFA im Lichte des EU-Rechts niederschwellig zu handhaben sind und die Vorlage der Herkunftsstaatsbescheinigung grundsätzlich die einzige Eintragungsvoraussetzung bildet. Diese Rechtsprechung prägt zwar unmittelbar Art. 28 BGFA; sie hat aber mittelbar auch Bedeutung für Art. 22 BGFA, weil sie die Verhältnismässigkeitserwägungen des Bundesgerichts zu Qualifikationsnachweisen im gesamten EU/EFTA-Anwaltsregime präzisiert.
N. 14 Sinngemässe Anwendung auf ständig tätige Anwälte (Art. 25 Abs. 2 BGFA): Art. 25 Abs. 2 BGFA erklärt Art. 22 BGFA auf Anwältinnen und Anwälte, die ständig unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätig sind (Art. 27 BGFA), für sinngemäss anwendbar. Die «sinngemässe» Anwendung bedeutet, dass auch dort das Ermessen der Behörden und der formfreie Nachweis gelten; ein Unterschied liegt darin, dass diese Personen in der EU/EFTA-Anwaltsliste eingetragen sind und ihre Qualifikation damit bereits behördlich verifiziert wurde. Fellmann weist darauf hin, dass ein neuerliches Verlangen nach Art. 22 BGFA bei eingetragenen ständig tätigen Anwälten in der Regel nur bei konkreten Zweifeln an der fortbestehenden Qualifikation (z.B. Informationen über ein Disziplinarverfahren im Herkunftsstaat) berechtigt ist (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 179).
N. 15 Brexit-Folgen: Seit dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU am 31. Januar 2020 (Wirksamkeit für die Schweiz: 1. Januar 2021 infolge Kündigung des bilateralen Personenfreizügigkeitsabkommens mit Wirkung ab diesem Datum) unterfallen britische Solicitors und Barristers nicht mehr Art. 21 ff. BGFA. Sie können nicht mehr gestützt auf Art. 22 BGFA ihre Qualifikation nachweisen, um in der Schweiz im freien Dienstleistungsverkehr aufzutreten. Auf sie ist seither das allgemeine Ausländerrecht anwendbar; für die Berufsausübung in der Schweiz benötigen sie eine Bewilligung nach kantonalem Anwaltsrecht oder müssen die Registrierungsvoraussetzungen nach Art. 7 BGFA erfüllen. Ein bilaterales Abkommen mit dem Vereinigten Königreich, das die frühere Rechtsstellung wiederherstellen würde, besteht nicht (Stand: 2025).
#6. Praxishinweise
N. 16 In der Praxis wird Art. 22 BGFA selten eigenständig thematisiert, da die Frage der Anwaltsqualifikation vor schweizerischen Gerichten in aller Regel durch die Anwaltslizenz des Herkunftsstaates (Vorlage einer Kopie) oder durch das Auftreten unter der Berufsbezeichnung gemäss Art. 24 BGFA hinreichend belegt wird. Gerichtsbehörden machen von der Nachweisbefugnis vor allem Gebrauch, wenn die verwendete Berufsbezeichnung unbekannt ist oder Zweifel an der Aktualität der Zulassung bestehen.
N. 17 Anwältinnen und Anwälte, die im grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr mit der Schweiz tätig sind, sollten stets eine aktuelle Bescheinigung der zuständigen Behörde ihres Herkunftsstaates (z.B. Anwaltskammer, Rechtsanwaltskammer, Bar Council, Ordre des avocats) mitführen. Diese Bescheinigung kann auf Verlangen ohne weiteres vorgelegt werden und genügt den Anforderungen von Art. 22 BGFA in jedem Fall. Für den Fall der ständigen Ausübung wird der Nachweis bereits durch die Eintragungsbescheinigung nach Art. 28 Abs. 2 BGFA erbracht; Art. 22 BGFA hat dann nur residuelle Bedeutung (→ N. 14).
N. 18 Die Aufsichtsbehörden sind gehalten, ein Begehren auf Qualifikationsnachweis schriftlich oder in einer der Verfahrensakten dokumentierten Form zu stellen, damit der Anwalt Gelegenheit hat, innerhalb einer angemessenen Frist zu reagieren. Eine sofortige Verweigerung der Zulassung zur Vertretung ohne vorgängige Nachweismöglichkeit wäre mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und dem Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 BV) unvereinbar.
Noch kein Inhalt verfügbar.