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Art. 22 BGFA — Preuve de la qualité d'avocat
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 22 BGFA a été édicté dans le cadre de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (RS 935.61, en vigueur depuis le 1er juin 2002). Cette disposition met en œuvre l'art. 7 al. 1 de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (directive sur les services). Le message traite de l'art. 22 au ch. 234.22 (FF 1999 5331). Le Conseil fédéral a décrit la finalité de la disposition comme un mécanisme de contrôle simple : les autorités judiciaires et de surveillance doivent pouvoir vérifier à tout moment la qualification des avocats de l'UE/AELE prestataires de services — sans inscription préalable contraignante ; la preuve peut être apportée au moyen d'un brevet d'avocat, d'une attestation d'admission au barreau dans l'État d'origine ou d'un document comparable (FF 1999 5331 ch. 234.22). La page 5322 du message (FF 1999 5322) contient la présentation générale des règles relatives à la désignation professionnelle pour l'art. 24 BGFA et non le commentaire spécifique de l'art. 22.
N. 2 La procédure parlementaire relative à l'art. 22 n'a pas été controversée. Le Conseil des États a délibéré du projet le 20 décembre 1999, le Conseil national le 1er septembre 1999, puis lors des tours d'élimination des divergences jusqu'en juin 2000 ; les deux chambres ont adopté le texte au vote final le 23 juin 2000. La norme n'a pas été modifiée au cours de la procédure législative. Les divergences de fond entre les deux chambres portaient sur d'autres articles, notamment les conditions d'inscription au registre et la surveillance disciplinaire.
#2. Classement systématique
N. 3 L'art. 22 BGFA appartient au quatrième chapitre de la loi (art. 21–26 BGFA) relatif à la libre prestation de services des avocats de l'UE/AELE. Ce chapitre forme, avec le cinquième chapitre (exercice permanent sous le titre professionnel d'origine, art. 27–29 BGFA) et le sixième chapitre (inscription au registre cantonal des avocats, art. 30–34a BGFA), le régime de libre circulation internationale des avocats façonné par le droit européen.
L'art. 22 BGFA s'applique — expressément en vertu d'un renvoi légal — conformément à l'art. 25 al. 2 BGFA, par analogie, également aux avocats de l'UE/AELE exerçant à titre permanent sous leur titre professionnel d'origine. L'applicabilité par analogie est la seule particularité structurelle qui étend l'art. 22 BGFA au-delà du domaine des prestations de services ; il n'y a pas lieu d'examiner ici les modalités d'application (→ N. 14 s.), l'art. 25 al. 2 BGFA, en tant que norme de renvoi, assurant intégralement cette portée.
N. 4 La place systématique de l'art. 22 dans le chapitre relatif aux prestations de services correspond à la logique graduée du BGFA : dans la prestation de services (art. 21 al. 1 BGFA, maximum 90 jours ouvrables par année civile), aucune inscription préalable dans un registre n'est requise (art. 21 al. 2 BGFA) ; en compensation de l'absence de contrôle ex ante, l'art. 22 BGFA permet une vérification ex post de la qualification par les autorités judiciaires et de surveillance. Le Tribunal fédéral a expressément confirmé cette rationalité dans l'arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004, consid. 4.3, et a relevé que l'obligation de fournir la preuve sur demande est même plus favorable aux prestataires de services qu'une inscription préalable, car ils peuvent commencer à exercer la représentation sans enregistrement préalable. ↔ Art. 21 BGFA (droit d'exercer une activité de prestataire de services) ; → Art. 23 BGFA (monopole de la représentation en justice) ; → Art. 24 BGFA (désignation professionnelle) ; → Art. 25 BGFA (règles professionnelles et applicabilité par analogie).
#3. Éléments constitutifs / contenu de la norme
N. 5 L'art. 22 BGFA contient une unique règle : les autorités judiciaires fédérales et cantonales devant lesquelles les avocats prestataires de services plaident, ainsi que les autorités de surveillance des avocats, peuvent exiger que ceux-ci prouvent leur qualité d'avocat. La norme fonde une obligation de l'avocate ou de l'avocat, déclenchée par une demande de l'autorité ; en l'absence de demande, il n'existe aucune obligation spontanée de fournir la preuve.
N. 6 Destinataires de la demande : d'une part les « autorités judiciaires fédérales et cantonales » — c'est-à-dire tous les tribunaux ordinaires et les tribunaux arbitraux à fonction étatique — ainsi que les « autorités de surveillance des avocats » au sens des art. 14 ss BGFA. Les autres offices (p. ex. notariats, offices du registre foncier) ne relèvent pas du texte de la loi ; dans la mesure où ils surveillent la représentation des parties dans les procédures administratives, ils peuvent le cas échéant se fonder sur le droit cantonal.
N. 7 Sujets de l'obligation de preuve : les « avocats prestataires de services » au sens de l'art. 21 al. 1 BGFA, soit les ressortissants d'États membres de l'UE ou de l'AELE qui sont autorisés à exercer la profession d'avocat dans leur État d'origine et qui exercent temporairement leur activité en Suisse. Le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt 2A.536/2003, consid. 3.2.1, délimité la prestation de services (art. 21 BGFA) de l'exercice permanent (art. 27 BGFA) selon la fréquence et la durée de l'activité, et a précisé que l'art. 22 BGFA s'applique directement, en règle générale, uniquement aux avocats se présentant dans le cadre d'une prestation de services.
N. 8 Objet de la preuve : la « qualité d'avocat ». Le message cite à titre d'exemples : le brevet d'avocat, l'attestation d'admission au barreau dans l'État d'origine (FF 1999 5331 ch. 234.22). Tout document rendant vraisemblable le droit d'exercer la profession d'avocat dans l'État d'origine est admissible ; la loi n'exige pas expressément de légalisation officielle ni d'apostille, mais l'autorité peut en demander une en vertu des principes généraux de procédure. L'attestation doit être actuelle ; Fellmann relève que la preuve doit établir l'existence du droit d'exercer au moment de la comparution (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 176 s.).
N. 9 Pouvoir d'appréciation des autorités : le mot « peuvent » confère aux autorités judiciaires et de surveillance un pouvoir d'appréciation. Ce pouvoir doit être exercé de manière conforme au devoir ; il y a lieu d'en faire usage notamment en cas de doute fondé sur la qualification, lors d'une première comparution devant une autorité ou sur demande d'une partie adverse. Weber-Stecher souligne que les autorités devraient user de cet instrument avec retenue afin de ne pas grever disproportionnément la libre prestation de services (Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz–EU, in : Nater [éd.], Professional Legal Services, 2000, p. 57). Le Tribunal fédéral a confirmé cette obligation d'application restrictive dans l'arrêt 2A.536/2003, consid. 4.3, et a qualifié la preuve sur demande de mesure proportionnée et même avantageuse pour les prestataires de services.
#4. Effets juridiques
N. 10 Si une avocate ou un avocat prestataire de services ne donne pas suite à la demande, l'autorité judiciaire peut refuser de l'admettre à représenter une partie ; l'autorité de surveillance peut — en vertu de l'art. 17 BGFA — prononcer une sanction disciplinaire. Le BGFA ne prévoit pas de norme sanctionnatrice autonome à l'art. 22 ; les effets juridiques découlent du droit de la procédure et du droit disciplinaire généraux. Le défaut de preuve n'entraîne pas automatiquement une radiation du registre, puisqu'il n'existe pas de registre pour les prestataires de services.
N. 11 Si la preuve ne peut être fournie ou si la qualité requise disparaît (p. ex. retrait de l'autorisation dans l'État d'origine), le droit d'exercer une activité de prestataire de services selon l'art. 21 al. 1 BGFA s'éteint. → Art. 17 BGFA (sanctions disciplinaires) ; → Art. 21 BGFA (conditions de la prestation de services).
#5. Questions controversées
N. 12 Rapport avec l'art. 7 de la directive 77/249/CEE : l'art. 7 al. 1 de la directive sur les services prévoit que l'autorité compétente de l'État d'accueil peut exiger que l'avocat « certifie » sa qualité d'avocat de l'État d'origine. L'art. 22 BGFA utilise le terme plus large de « preuve » (« nachweisen ») et se réfère à la « qualité d'avocat », ce qui correspond à la terminologie allemande de la directive sur les services. Nater et Wipf estiment que l'art. 22 BGFA constitue une transposition complète et conforme au droit de l'UE (Nater/Wipf, Internationale Freizügigkeit nach dem BGFA, in : Thürer/Weber/Zäch [éd.], Bilaterale Verträge Schweiz–EG, 2002, p. 258 s.). Bohnet/Martenet voient dans la limitation de la demande aux seules autorités (et non aux particuliers) une restriction justifiée, compatible avec la directive (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 306).
N. 13 Délimitation par rapport à la preuve de la qualification lors de l'inscription sur la liste (art. 28 al. 2 BGFA) : lors de l'inscription sur la liste des avocats de l'UE/AELE en vertu de l'art. 28 al. 2 BGFA, la preuve de la qualité d'avocat constitue une condition d'inscription impérative (attestation d'inscription auprès de l'autorité compétente de l'État d'origine, datant de moins de trois mois). La preuve requise par l'art. 22 BGFA est en revanche liée à un motif particulier et n'est soumise à aucune forme. L'ATF 151 II 640, consid. 5.5 a précisé que les exigences de preuve de l'art. 28 al. 2 BGFA doivent être appliquées avec souplesse à la lumière du droit de l'UE et que la production de l'attestation de l'État d'origine constitue en principe la seule condition d'inscription. Cette jurisprudence concerne directement l'art. 28 BGFA, mais elle revêt également une portée indirecte pour l'art. 22 BGFA, dans la mesure où elle précise les considérations de proportionnalité du Tribunal fédéral relatives aux preuves de qualification dans l'ensemble du régime de libre circulation des avocats de l'UE/AELE.
N. 14 Application par analogie aux avocats exerçant à titre permanent (art. 25 al. 2 BGFA) : l'art. 25 al. 2 BGFA déclare l'art. 22 BGFA applicable par analogie aux avocats exerçant à titre permanent sous leur titre professionnel d'origine (art. 27 BGFA). L'application « par analogie » signifie que le pouvoir d'appréciation des autorités et la forme libre de la preuve s'appliquent également dans ce contexte ; une différence réside dans le fait que ces personnes sont inscrites sur la liste des avocats de l'UE/AELE et que leur qualification a ainsi déjà été vérifiée par l'autorité. Fellmann relève qu'une nouvelle demande fondée sur l'art. 22 BGFA à l'égard d'avocats inscrits exerçant à titre permanent n'est en règle générale justifiée qu'en cas de doute concret quant au maintien de la qualification (p. ex. informations sur une procédure disciplinaire dans l'État d'origine) (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 179).
N. 15 Conséquences du Brexit : depuis le retrait du Royaume-Uni de l'UE le 31 janvier 2020 (effet pour la Suisse : 1er janvier 2021 en raison de la dénonciation de l'accord bilatéral sur la libre circulation des personnes avec effet à cette date), les solicitors et barristers britanniques ne relèvent plus des art. 21 ss BGFA. Ils ne peuvent plus invoquer l'art. 22 BGFA pour prouver leur qualification en vue d'exercer en Suisse dans le cadre de la libre prestation de services. Ils sont depuis lors soumis au droit commun des étrangers ; pour exercer en Suisse, ils doivent obtenir une autorisation en vertu du droit cantonal sur les avocats ou satisfaire aux conditions d'inscription prévues à l'art. 7 BGFA. Il n'existe pas d'accord bilatéral avec le Royaume-Uni qui rétablirait l'ancienne situation juridique (état : 2025).
#6. Indications pratiques
N. 16 En pratique, l'art. 22 BGFA est rarement invoqué de manière autonome, car la question de la qualité d'avocat devant les tribunaux suisses est généralement suffisamment attestée par la licence d'avocat de l'État d'origine (production d'une copie) ou par la comparution sous la désignation professionnelle prévue à l'art. 24 BGFA. Les autorités judiciaires font usage de la faculté d'exiger la preuve principalement lorsque la désignation professionnelle utilisée leur est inconnue ou lorsqu'il existe des doutes quant à l'actualité de l'autorisation.
N. 17 Les avocats exerçant dans le cadre de prestations de services transfrontalières avec la Suisse devraient toujours être en possession d'une attestation récente émanant de l'autorité compétente de leur État d'origine (p. ex. barreau, chambre des avocats, Bar Council, ordre des avocats). Cette attestation peut être produite sur demande sans autre formalité et satisfait dans tous les cas aux exigences de l'art. 22 BGFA. En cas d'exercice permanent, la preuve est déjà apportée par l'attestation d'inscription selon l'art. 28 al. 2 BGFA ; l'art. 22 BGFA n'a alors qu'une portée résiduelle (→ N. 14).
N. 18 Les autorités de surveillance sont tenues de formuler la demande de preuve de qualification par écrit ou sous une forme documentée dans le dossier de la procédure, afin que l'avocat ait la possibilité d'y répondre dans un délai raisonnable. Un refus immédiat d'admettre la représentation sans possibilité préalable de fournir la preuve serait incompatible avec le principe de proportionnalité et les exigences d'un procès équitable (art. 29 Cst.).
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