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Art. 22 BGFA — Prova della qualifica di avvocato
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 22 BGFA è stato emanato nell'ambito della legge federale sulla libera circolazione degli avvocati del 23 giugno 2000 (RS 935.61, in vigore dal 1° giugno 2002). La disposizione attua l'art. 7 cpv. 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio del 22 marzo 1977 intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (direttiva sui servizi). Il messaggio tratta l'art. 22 al n. 234.22 (FF 1999 5958). Il Consiglio federale ha descritto lo scopo della norma come un semplice strumento di controllo: le autorità giudiziarie e di vigilanza devono poter verificare in qualsiasi momento la qualifica degli avvocati UE/AELS che prestano servizi — senza l'onere di un'iscrizione preventiva; la prova può essere fornita mediante il brevetto d'avvocato, un attestato relativo all'abilitazione all'esercizio della professione forense nello Stato d'origine o un documento analogo (FF 1999 5958 n. 234.22). La pagina 5946 del messaggio (FF 1999 5946) contiene la presentazione generale delle norme sul titolo professionale per l'art. 24 BGFA, non il commento specifico dell'art. 22.
N. 2 L'iter parlamentare relativo all'art. 22 non è stato controverso. Il Consiglio degli Stati ha deliberato il progetto il 20 dicembre 1999, il Consiglio nazionale il 1° settembre 1999 nonché nelle tornate di eliminazione delle divergenze fino al giugno 2000; entrambe le Camere hanno approvato il testo nella votazione finale del 23 giugno 2000. La norma non è stata modificata nel corso dell'iter legislativo. Le divergenze di merito tra le Camere riguardavano altri articoli, segnatamente le condizioni di iscrizione nel registro e la vigilanza disciplinare.
#2. Collocazione sistematica
N. 3 L'art. 22 BGFA appartiene alla quarta sezione della legge (art. 21–26 BGFA) sulla libera prestazione di servizi degli avvocati UE/AELS. Questa sezione forma, insieme alla quinta sezione (esercizio permanente con il titolo professionale d'origine, art. 27–29 BGFA) e alla sesta sezione (iscrizione nel registro cantonale degli avvocati, art. 30–34a BGFA), il regime di libera circolazione internazionale degli avvocati ispirato al diritto europeo.
L'art. 22 BGFA si applica — espressamente per rinvio legale — per analogia anche agli avvocati UE/AELS che esercitano in modo permanente con il loro titolo professionale d'origine, ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 BGFA. L'applicabilità per analogia è l'unica particolarità strutturale che estende l'art. 22 BGFA al di là dell'ambito della prestazione di servizi; i dettagli dell'applicazione non sono esaminati di seguito (→ N. 14 e segg.), poiché l'art. 25 cpv. 2 BGFA quale norma di rinvio ne garantisce integralmente la vigenza in tale ambito.
N. 4 La collocazione sistematica dell'art. 22 nella sezione sulla prestazione di servizi corrisponde alla logica graduata del BGFA: nella prestazione di servizi (art. 21 cpv. 1 BGFA, al massimo 90 giorni lavorativi per anno civile) non è prevista un'iscrizione preventiva in un registro (art. 21 cpv. 2 BGFA); a compensazione dell'assenza di un controllo ex ante, l'art. 22 BGFA consente alle autorità giudiziarie e di vigilanza una verifica ex post della qualifica. Il Tribunale federale ha esplicitamente confermato questa razionalità nella sentenza 2A.536/2003 del 9 agosto 2004 consid. 4.3, rilevando che l'obbligo di fornire la prova su richiesta è addirittura più favorevole per i prestatori di servizi rispetto a un'iscrizione preventiva, poiché essi possono assumere il mandato di rappresentanza senza previa registrazione. ↔ Art. 21 BGFA (legittimazione alla prestazione di servizi); → Art. 23 BGFA (obbligo del patrocinio); → Art. 24 BGFA (titolo professionale); → Art. 25 BGFA (norme professionali e applicabilità per analogia).
#3. Elementi costitutivi / contenuto della norma
N. 5 L'art. 22 BGFA contiene un'unica norma: le autorità giudiziarie federali e cantonali dinanzi alle quali si presentano avvocati che prestano servizi, nonché le autorità di vigilanza sugli avvocati, possono esigere che questi dimostrino la loro qualifica di avvocato. La norma fonda un obbligo dell'avvocato, che viene attivato da una richiesta dell'autorità; in assenza di tale richiesta non sussiste alcun obbligo spontaneo di fornire la prova.
N. 6 Destinatari della richiesta sono da un lato le «autorità giudiziarie federali e cantonali» — ossia tutti i tribunali ordinari e gli organi arbitrali con funzione statale — nonché le «autorità di vigilanza sugli avvocati» ai sensi degli art. 14 e segg. BGFA. Altre autorità pubbliche (ad es. uffici notarili, uffici del registro fondiario) non rientrano nella lettera della norma; nella misura in cui vigilano sulla rappresentanza delle parti in procedure amministrative, possono eventualmente fondarsi sul diritto cantonale.
N. 7 Soggetti tenuti alla prova sono gli «avvocati che prestano servizi» ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 BGFA: cittadini di Stati membri dell'UE o dell'AELS, abilitati all'esercizio della professione forense nello Stato d'origine, che svolgono un'attività temporanea in Svizzera. Il Tribunale federale ha operato, nella sentenza 2A.536/2003 consid. 3.2.1, la delimitazione tra prestazione di servizi (art. 21 BGFA) ed esercizio permanente (art. 27 BGFA) in base alla frequenza e alla durata dell'attività, precisando che l'art. 22 BGFA si applica direttamente in genere solo agli avvocati che operano nel quadro della prestazione di servizi.
N. 8 Oggetto della prova è la «qualifica di avvocato». Il messaggio cita a titolo esemplificativo: il brevetto d'avvocato, un attestato relativo all'abilitazione all'esercizio della professione forense nello Stato d'origine (FF 1999 5958 n. 234.22). È idoneo qualsiasi documento che renda verosimile la legittimazione all'esercizio della professione forense nello Stato d'origine; la legge non prevede espressamente una legalizzazione ufficiale o un'apostille, ma l'autorità può richiederla in applicazione dei principi generali di procedura. L'attestato deve essere aggiornato; Fellmann sottolinea che la prova deve documentare la legittimazione esistente al momento del comparire in giudizio (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 176 e seg.).
N. 9 Potere discrezionale delle autorità: Il termine «possono» attribuisce alle autorità giudiziarie e di vigilanza un margine discrezionale. Tale discrezionalità deve essere esercitata in modo conforme al dovere; un motivo sussiste, ad esempio, in caso di dubbio fondato sulla qualifica, al primo comparire dinanzi a un'autorità o su istanza della controparte. Weber-Stecher osserva che le autorità dovrebbero fare uso di tale strumento con moderazione, per non gravare in modo sproporzionato sulla libera prestazione di servizi (Weber-Stecher, Internationale Freizügigkeit von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten im Verhältnis Schweiz-EU, in: Nater [ed.], Professional Legal Services, 2000, pag. 57). Il Tribunale federale ha confermato nella sentenza 2A.536/2003 consid. 4.3 l'obbligo di applicazione moderata e ha qualificato la prova su richiesta come misura proporzionata e addirittura favorevole per i prestatori di servizi.
#4. Conseguenze giuridiche
N. 10 Se un avvocato che presta servizi non ottempera alla richiesta, l'autorità giudiziaria può negargli l'ammissione alla rappresentanza; l'autorità di vigilanza può — ai sensi dell'art. 17 BGFA — infliggere una misura disciplinare. Il BGFA non prevede un'autonoma norma sanzionatoria nell'art. 22; le conseguenze giuridiche derivano dal diritto procedurale e disciplinare generale. La mancata fornitura della prova non comporta automaticamente la cancellazione dal registro, poiché per i prestatori di servizi non esiste alcun registro.
N. 11 Qualora la prova non possa essere fornita o la qualifica venga meno (ad es. revoca dell'abilitazione nello Stato d'origine), viene meno la legittimazione alla prestazione di servizi ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 BGFA. → Art. 17 BGFA (misure disciplinari); → Art. 21 BGFA (condizioni della prestazione di servizi).
#5. Questioni controverse
N. 12 Rapporto con l'art. 7 direttiva 77/249/CEE: L'art. 7 cpv. 1 della direttiva sui servizi prevede che l'autorità competente dello Stato ospitante possa esigere che l'avvocato «certifichi» la sua qualità di avvocato dello Stato d'origine. L'art. 22 BGFA impiega il termine più ampio «dimostrare» e si riferisce alla «qualifica di avvocato», il che corrisponde alla formulazione tedesca della direttiva sui servizi. Nater e Wipf ritengono che l'art. 22 BGFA costituisca un'attuazione completa e conforme al diritto UE (Nater/Wipf, Internationale Freizügigkeit nach dem BGFA, in: Thürer/Weber/Zäch [ed.], Bilaterale Verträge Schweiz–EG, 2002, pag. 258 e seg.). Bohnet/Martenet ravvisano nella limitazione della facoltà di richiesta alle autorità (e non ai privati) una delimitazione appropriata, compatibile con la direttiva (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 306).
N. 13 Delimitazione rispetto alla prova della qualifica ai fini dell'iscrizione nell'elenco (art. 28 cpv. 2 BGFA): Ai fini dell'iscrizione nell'elenco degli avvocati UE/AELS ai sensi dell'art. 28 cpv. 2 BGFA, la prova della qualifica di avvocato costituisce una condizione indispensabile per l'iscrizione (attestato d'iscrizione presso l'autorità competente dello Stato d'origine, non anteriore a tre mesi). La prova ai sensi dell'art. 22 BGFA è invece connessa a un'occasione specifica e priva di forma vincolata. DTF 151 II 640 consid. 5.5 ha precisato che i requisiti probatori dell'art. 28 cpv. 2 BGFA devono essere gestiti con soglia bassa alla luce del diritto UE e che la presentazione dell'attestato dello Stato d'origine costituisce in linea di principio l'unica condizione di iscrizione. Questa giurisprudenza riguarda direttamente l'art. 28 BGFA, ma ha rilevanza indiretta anche per l'art. 22 BGFA, in quanto precisa le considerazioni di proporzionalità del Tribunale federale in materia di prove della qualifica nell'intero regime degli avvocati UE/AELS.
N. 14 Applicazione per analogia agli avvocati che esercitano in modo permanente (art. 25 cpv. 2 BGFA): L'art. 25 cpv. 2 BGFA dichiara l'art. 22 BGFA applicabile per analogia agli avvocati che esercitano in modo permanente con il loro titolo professionale d'origine (art. 27 BGFA). L'applicazione «per analogia» implica che anche in tale ambito valgono il potere discrezionale delle autorità e la libertà di forma della prova; una differenza risiede nel fatto che tali persone sono iscritte nell'elenco degli avvocati UE/AELS e la loro qualifica è quindi già stata verificata dall'autorità. Fellmann sottolinea che una nuova richiesta ai sensi dell'art. 22 BGFA nei confronti di avvocati permanenti iscritti è di regola giustificata solo in presenza di dubbi concreti circa il persistere della qualifica (ad es. informazioni su un procedimento disciplinare nello Stato d'origine) (Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 179).
N. 15 Conseguenze della Brexit: Dal recesso del Regno Unito dall'UE il 31 gennaio 2020 (efficace per la Svizzera dal 1° gennaio 2021 a seguito della denuncia dell'accordo bilaterale sulla libera circolazione delle persone con effetto da tale data), i solicitors e i barristers britannici non rientrano più negli art. 21 e segg. BGFA. Non possono più fare valere la propria qualifica ai sensi dell'art. 22 BGFA per esercitare in Svizzera nel quadro della libera prestazione di servizi. Ad essi si applica da allora il diritto generale sugli stranieri; per l'esercizio della professione in Svizzera necessitano di un'autorizzazione secondo il diritto cantonale degli avvocati o devono soddisfare le condizioni di registrazione di cui all'art. 7 BGFA. Non esiste un accordo bilaterale con il Regno Unito che ripristinerebbe la precedente situazione giuridica (stato: 2025).
#6. Indicazioni pratiche
N. 16 Nella prassi, l'art. 22 BGFA viene raramente tematizzato autonomamente, poiché la questione della qualifica di avvocato dinanzi ai tribunali svizzeri è di norma sufficientemente documentata dalla licenza forense dello Stato d'origine (presentazione di una copia) o dall'uso del titolo professionale ai sensi dell'art. 24 BGFA. Le autorità giudiziarie ricorrono alla facoltà di richiedere la prova principalmente quando il titolo professionale utilizzato è sconosciuto o sorgono dubbi sull'attualità dell'abilitazione.
N. 17 Gli avvocati attivi nella prestazione transfrontaliera di servizi con la Svizzera dovrebbero portare sempre con sé un attestato aggiornato dell'autorità competente del loro Stato d'origine (ad es. ordine degli avvocati, consiglio dell'ordine, Bar Council, Ordre des avocats). Tale attestato può essere presentato su richiesta senza difficoltà e soddisfa in ogni caso i requisiti dell'art. 22 BGFA. Per il caso dell'esercizio permanente, la prova è già fornita mediante l'attestato d'iscrizione ai sensi dell'art. 28 cpv. 2 BGFA; l'art. 22 BGFA ha allora solo rilevanza residuale (→ N. 14).
N. 18 Le autorità di vigilanza sono tenute a formulare la richiesta di prova della qualifica in forma scritta o in una forma documentata negli atti del procedimento, affinché l'avvocato abbia la possibilità di rispondervi entro un termine ragionevole. Un rifiuto immediato dell'ammissione alla rappresentanza senza previa possibilità di fornire la prova sarebbe incompatibile con il principio di proporzionalità e con il principio del processo equo (art. 29 Cost.).
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