Noch kein Inhalt verfügbar.
Art. 21 BGFA — Grundsätze (Dienstleistungsverkehr)
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Art. 21 BGFA setzt die Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (Dienstleistungsrichtlinie) im schweizerischen Recht um. Das Gesetz beruht auf dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) vom 21. Juni 1999, dessen Anhang III ausdrücklich auf die Dienstleistungsrichtlinie und die Niederlassungsrichtlinie (RL 98/5/EG) verweist. Der Bundesrat hatte das BGFA mit der Botschaft vom 28. April 1999 (BBl 1999 6013 ff.) vorgelegt mit dem ausdrücklichen Ziel, die durch das FZA verlangte internationale Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte zu gewährleisten.
N. 2 Art. 21 BGFA regelt die erste von drei Stufen der Berufsausübung durch EU/EFTA-Anwälte in der Schweiz: den freien Dienstleistungsverkehr (Abs. 1 und 2). Die weiteren Stufen — ständige Berufsausübung unter ursprünglicher Berufsbezeichnung (→ Art. 27–29 BGFA) und Eintragung in das kantonale Anwaltsregister (→ Art. 30–34 BGFA) — setzen höhere Anforderungen voraus. Diese Stufenfolge übernimmt bewusst die europarechtliche Abstufung zwischen Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit (vgl. BBl 1999 6061 Ziff. 234).
N. 3 Die parlamentarischen Beratungen verliefen mehrphasig: Nationalrat und Ständerat wichen in mehreren Runden (1999–2000) voneinander ab, bevor das Gesetz am 23. Juni 2000 in der Schlussabstimmung in beiden Räten angenommen wurde. Die Grundsatzregelung in Art. 21 war indes nicht Gegenstand wesentlicher parlamentarischer Kontroversen; strittig waren vor allem andere Bestimmungen über die Disziplinaraufsicht und die Berufsregeln. Das Bundesgericht hat in BGE 151 II 640 E. 5.3 festgehalten, dass der bundesrätliche Entwurf zu Art. 27 und 28 BGFA — die das Pendant zu Art. 21 auf der Niederlassungsstufe bilden — in den Räten «diskussionslos angenommen» worden ist, was auf einen breiten Konsens über die Grundarchitektur des Freizügigkeitsregimes hindeutet.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 21 BGFA eröffnet den vierten Abschnitt des Gesetzes («Anwältinnen und Anwälte aus Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA», Art. 21–34a) und bildet zusammen mit Art. 22–26 BGFA die Regelung des freien Dienstleistungsverkehrs. Der Abschnitt ist gegenüber dem dritten Abschnitt über das kantonale Anwaltsregister (Art. 5–11 BGFA) strukturell eigenständig: Dienstleistungserbringende Anwälte werden gerade nicht in das kantonale Anwaltsregister eingetragen (Art. 21 Abs. 2 BGFA; → Art. 4 BGFA).
N. 5 Die systematische Stellung verdeutlicht die Binärstruktur des EU/EFTA-Freizügigkeitsrechts: Art. 21 BGFA schützt die Dienstleistungsfreiheit (Art. 5 FZA), während Art. 27 BGFA die Niederlassungsfreiheit (Art. 4 i.V.m. Art. 12 ff. Anhang I FZA) absichert. Die Abgrenzung zwischen beiden Freiheiten ist für die Praxis von erheblicher Bedeutung, weil nur die Niederlassungsfreiheit ein Aufenthaltsrecht begründet und die 90-Tage-Grenze (→ N. 10) den Übergang zwischen den Regimen markiert. Das Bundesgericht hat in BGE 151 II 640 E. 4.2.1 diese Trennlinie anhand der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung präzisiert.
N. 6 Art. 21 BGFA steht in einem Spannungsverhältnis zum nationalen Anwaltsmonopol (↔ Art. 2 BGFA, ↔ Art. 68 Abs. 2 ZPO, ↔ Art. 127 Abs. 5 StPO). Er bildet — neben Art. 4 BGFA — eine der bundesrechtlichen Grundlagen, auf die sich das Anwaltsmonopol im Prozessrecht stützt: Gemäss BGE 147 IV 379 E. 1.2.2 sind zur Verteidigung berechtigt sowohl in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragene Anwälte als auch EU/EFTA-Anwälte «nach den Vorgaben von Art. 21 ff. BGFA».
#3. Tatbestandsmerkmale / Norminhalt
3.1 Persönlicher Anwendungsbereich (Abs. 1)
N. 7 Art. 21 Abs. 1 BGFA setzt drei Voraussetzungen voraus: (i) Staatsangehörigkeit eines EU- oder EFTA-Mitgliedstaates, (ii) Berechtigung zur Ausübung des Anwaltsberufs im Herkunftsstaat, (iii) Verwendung einer der im Anhang des BGFA aufgeführten Berufsbezeichnungen. Die Pflicht, auf Verlangen der Gerichts- oder Aufsichtsbehörden die Anwaltsqualifikation nachzuweisen, ist in → Art. 22 BGFA gesondert geregelt. Der Anhang des BGFA listet die anerkannten Berufsbezeichnungen der EU- und EFTA-Staaten auf; er ist bei Beitritt neuer Mitgliedstaaten anzupassen. Die Staatsbürgerschaft als Anknüpfungspunkt folgt der Dienstleistungsrichtlinie (Art. 1 RL 77/249/EWG; vgl. Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 176).
N. 8 Der freie Dienstleistungsverkehr steht — anders als die inländische Berufsausübung — auch juristischen Personen bzw. Anwaltsgesellschaften offen, soweit die handelnde Anwaltsperson selbst die persönlichen Voraussetzungen erfüllt. Urteil 6B_68/2018 vom 7. November 2018 E. 1 bestätigte, dass eine liechtensteinische Rechtsanwaltsgesellschaft, die nicht im schweizerischen Anwaltsregister eingetragen ist, ihre Klienten gestützt auf Art. 21 ff. BGFA vor Bundesgericht vertreten kann, solange die für die Gesellschaft handelnde Einzelperson die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 BGFA erfüllt.
3.2 Keine Registereintragung (Abs. 2)
N. 9 Art. 21 Abs. 2 BGFA stellt klar, dass dienstleistungserbringende Anwälte nicht in die kantonalen Anwaltsregister eingetragen werden. Dies unterscheidet sie von den ständig tätigen EU/EFTA-Anwälten (→ Art. 27–28 BGFA) und von den vollständig integrierten EU/EFTA-Anwälten (→ Art. 30 BGFA). Der Bundesrat begründete den Verzicht auf eine Eintragungspflicht mit Praktikabilitätsgründen: Eine vorgängige Eintragung für bloss vorübergehende Tätigkeit wäre für die Aufsichtsbehörden und die Dienstleistungserbringer mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden (BBl 1999 6063 Ziff. 234.21; bestätigt in Urteil 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 4.2).
3.3 Die 90-Tage-Grenze
N. 10 Das BGFA enthält in Art. 21 selbst keine explizite Tageshöchstzahl, doch ergibt sich die Grenze von 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr direkt aus Art. 5 FZA (vgl. BGE 151 II 640 E. 4.2.1; Urteil 2A.536/2003 E. 3.2.1; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 179). Wer regelmässig mehr als 90 Tage pro Jahr in der Schweiz als Anwalt tätig ist, verlässt den Bereich der Dienstleistungsfreiheit und muss sich in die EU/EFTA-Anwaltsliste gemäss Art. 27–28 BGFA eintragen lassen. Das Bundesgericht hat in BGE 151 II 640 E. 5.7.2 präzisiert, dass die Überschreitung von 90 Tagen auf eine ständige Tätigkeit hinweist; sie ist jedoch kein allein massgebliches Kriterium für die Abgrenzung.
3.4 Berufsbezeichnung
N. 11 Dienstleistungserbringende EU/EFTA-Anwälte verwenden in der Schweiz ihre ursprüngliche Berufsbezeichnung in der Amtssprache des Herkunftsstaats unter Angabe der zuständigen Berufsorganisation oder des Gerichts, bei dem sie zugelassen sind (→ Art. 24 BGFA). Dies ist ein Kernelement der Dienstleistungsrichtlinie (Art. 3 RL 77/249/EWG) und dient der Transparenz gegenüber dem Publikum und den Gerichten.
3.5 Verfahren mit Anwaltszwang
N. 12 In Verfahren mit Anwaltszwang sind dienstleistungserbringende EU/EFTA-Anwälte verpflichtet, im Einvernehmen mit einer im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwältin oder einem eingetragenen Anwalt zu handeln (→ Art. 23 BGFA). Der Bundesrat stützte diese Regelung auf Art. 5 RL 77/249/EWG, der als Kannvorschrift eine solche Verpflichtung zulässt, und auf das EuGH-Urteil vom 25. Februar 1988, das die Einvernehmlichkeitspflicht auf Verfahren mit prozessrechtlichem Anwaltszwang beschränkt (BBl 1999 6051 f. Ziff. 234.23). Das Einvernehmen bedeutet nicht, dass der eingetragene Anwalt Bevollmächtigter sein oder bei Verhandlungen anwesend sein muss (BBl 1999 6052). In der Praxis spielt diese Pflicht eine untergeordnete Rolle, da das schweizerische Recht nur wenige Verfahren mit echtem Anwaltszwang kennt; der Bundesrat wies in der Botschaft ausdrücklich darauf hin (BBl 1999 6051 f.: «In der Schweiz gibt es nach heutiger Ordnung kaum solche Verfahren»; bestätigt in Urteil 2A.536/2003 E. 3.2.1).
#4. Rechtsfolgen
N. 13 Wer die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 BGFA erfüllt, ist ohne weiteres Bewilligungsverfahren berechtigt, Parteien vor schweizerischen Gerichtsbehörden zu vertreten. Die Vertretungsberechtigung entsteht unmittelbar kraft Gesetzes. Der dienstleistungserbringende Anwalt untersteht dabei — sobald er in der Schweiz tätig ist — dem schweizerischen Berufsrecht: «Ein gestützt auf das FZA und das Anwaltsgesetz zugelassener Anwalt untersteht bei der Erbringung seiner Dienstleistungen grundsätzlich den gleichen Regeln wie Schweizer Anwälte» (Urteil 4A_83/2008 vom 11. April 2008 E. 2.2; ebenso Urteil 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013 E. 3.2).
N. 14 Fehlt die Registereintragung bei ständiger Tätigkeit (d.h. wird Art. 21 BGFA trotz Überschreitung der 90-Tage-Grenze geltend gemacht), sind die betreffenden Anwälte von der Tätigkeit im Bereich des Anwaltsmonopols ausgeschlossen. Unterzeichnet eine nicht-registrierte Anwältin eine Rechtsschrift, ist dieser Mangel zwar grundsätzlich verbesserlich, aber nur wenn er innerhalb der angesetzten Nachfrist geheilt wird (Urteil 5A_461/2012 E. 3.4 und 4.2; → Art. 68 Abs. 2 ZPO).
N. 15 Die Vertretungsberechtigung nach Art. 21 BGFA ist eine der bundesrechtlichen Grundlagen des strafprozessualen Anwaltsmonopols (Art. 127 Abs. 5 StPO). Gemäss BGE 147 IV 379 E. 1.2.2 sind auch EU/EFTA-Anwälte «nach den Vorgaben von Art. 21 ff. BGFA» zur Strafverteidigung berechtigt. Das strafprozessuale Monopol gilt — anders als das zivilprozessuale (Art. 68 Abs. 2 ZPO) — nicht nur für die berufsmässige, sondern auch für die nicht berufsmässige Verteidigung (BGE 147 IV 379 E. 1.2.3).
#5. Streitstände
N. 16 Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Strittig war lange, welche Kriterien massgeblich sind, um die vorübergehende Dienstleistungserbringung von der ständigen Berufsausübung abzugrenzen. Das Bundesgericht hatte in Urteil 2A.536/2003 E. 4.1 aus dem «Regelungszusammenhang» des BGFA gefolgert, eine Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste setze zusätzlich eine «ständige» Tätigkeit in der Schweiz voraus. In Urteil 2C_694/2011 präzisierte es, ständige Berufsausübung liege nur vor, wenn der Anwalt «das Schwergewicht bzw. den Mittelpunkt der anwaltlichen Berufstätigkeit» in der Schweiz habe. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 841 und Chappuis/Châtelain, in: CR CO LAvoc, 2. Aufl. 2022, N. 4 zu Art. 28 BGFA, kritisierten diese Auslegung als zu restriktiv und unvereinbar mit dem Wortlaut von Art. 27 und 28 BGFA. In BGE 151 II 640 E. 5.7 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung mit Blick auf die EuGH-Rechtsprechung zur RL 98/5/EG (Urteile Torresi C-58/13 und Monachos Eirinaios C-431/17) präzisiert: Eine vorgängige wirtschaftliche Schwerpunktbildung in der Schweiz darf nicht verlangt werden; massgebend ist die Absicht, in der Schweiz ständig tätig zu sein und entsprechende Dispositionen zu treffen.
N. 17 Reichweite des FZA bei verfahrensrechtlichen Fragen. Das Bundesgericht hat in Urteil 4A_83/2008 E. 2.2 klargestellt, dass das FZA und Art. 21 BGFA ausschliesslich die Zulassung zum Anwaltsberuf in der Schweiz regeln, nicht aber die verfahrensrechtlichen Regeln, denen der zugelassene Anwalt untersteht. EU/EFTA-Anwälte, die im Dienstleistungsverkehr tätig sind, unterliegen daher bei der Fristberechnung, der Einreichung von Rechtsschriften und allen übrigen prozessualen Fragen dem schweizerischen Recht. Nater/Wipf, in: Thürer/Weber/Zäch (Hrsg.), Bilaterale Verträge Schweiz–EG, 2002, S. 258 f., vertreten in diesem Zusammenhang, dass die Gleichbehandlung der EU/EFTA-Anwälte mit Schweizer Anwälten ein grundlegendes Strukturprinzip des freizügigkeitsrechtlichen Regimes darstelle.
N. 18 Anwaltsgesellschaften im Dienstleistungsverkehr. Urteil 6B_68/2018 E. 1 hat die Frage beantwortet, ob auch Anwaltsgesellschaften (d.h. juristische Personen) gestützt auf Art. 21 ff. BGFA auftreten können. Das Bundesgericht bejahte dies: Die fehlende Eintragung der Gesellschaft im kantonalen Register schadet nicht, solange die für sie handelnde Einzelperson die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 BGFA erfüllt und die Tätigkeit «nur punktuell bzw. befristet» erfolgt. In der Lehre ist umstritten, ob dabei die prozessuale Vollmacht auf die natürliche Person oder auf die Gesellschaft lauten muss; Dreyer, in: CR LAvoc, 2. Aufl. 2022, N. 6 und 11 zu Vorbemerkungen Art. 21–26 BGFA, hält die Vollmacht auf die natürliche Person für sachgerechter.
#6. Praxishinweise
N. 19 Nachweis der Anwaltsqualifikation. Obwohl Art. 21 Abs. 2 BGFA keine Registereintragung verlangt, haben dienstleistungserbringende Anwälte auf Verlangen der Gerichts- oder Aufsichtsbehörden ihre Qualifikation nachzuweisen (→ Art. 22 BGFA). Praktisch empfiehlt sich die Mitführung einer aktuellen Zulassungsbescheinigung der zuständigen Stelle des Herkunftsstaats sowie des Anhangs des BGFA, der die anerkannten Berufsbezeichnungen listet. Ein Nachweis «auf Vorrat» ist nach dem Wortlaut von Art. 22 BGFA nicht erforderlich.
N. 20 Abgrenzung zur ständigen Tätigkeit. Wer seine Mandatstätigkeit in der Schweiz auf Dauer anlegen will, sollte frühzeitig die Eintragung in die EU/EFTA-Anwaltsliste (→ Art. 27–28 BGFA) anstreben, nicht erst nach Überschreitung der 90-Tage-Grenze. Gemäss BGE 151 II 640 E. 5.7.2 reicht die Eröffnung einer Kanzlei in der Schweiz und die erklärte Absicht zur ständigen Tätigkeit grundsätzlich aus, um die Eintragungsvoraussetzungen zu erfüllen; eine vorgängige Tätigkeit von bereits 90 Tagen ist nicht erforderlich. Die Abgrenzung ist wegen der ausländerrechtlichen Implikationen (Aufenthaltsbewilligung) und der Berufsaufsicht rechtlich bedeutsam.
N. 21 Anwaltszwang und Einvernehmlichkeit. Wird ein EU/EFTA-Anwalt im Dienstleistungsverkehr in einem schweizerischen Verfahren tätig, in dem Anwaltszwang besteht, ist vor Verfahrensbeginn ein im kantonalen Anwaltsregister eingetragener Anwalt beizuziehen (→ Art. 23 BGFA). In der Praxis tritt diese Situation selten auf, da das schweizerische Recht echten Anwaltszwang (im Sinne von Prozessunfähigkeit ohne Anwalt) kaum kennt; als Ausnahme kommen einzelne Kantone im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Betracht. Die Einvernehmlichkeit ist formlos möglich; weder Bevollmächtigung noch physische Anwesenheit des eingetragenen Anwalts sind erforderlich (BBl 1999 6052).
N. 22 Berufsrecht und Disziplinaraufsicht. Dienstleistungserbringende EU/EFTA-Anwälte unterliegen den schweizerischen Berufsregeln (→ Art. 12 BGFA) und der Aufsicht der kantonalen Aufsichtsbehörden, soweit sie in der Schweiz tätig sind (→ Art. 25–26 BGFA). Parallele Berufspflichten gegenüber dem Herkunftsstaat bleiben bestehen. Bei Berufsregelverletzungen sind — trotz fehlender Registereintragung — die Disziplinarmassnahmen nach → Art. 17 BGFA anwendbar. Weber-Stecher, in: Nater (Hrsg.), Professional Legal Services, 2000, S. 57, weist darauf hin, dass diese Doppelunterstellung ein mögliches Konfliktpotenzial birgt, das in der Praxis bislang kaum thematisiert worden ist.
Querverweise: → Art. 22 BGFA (Nachweis der Anwaltsqualifikation); → Art. 23 BGFA (Einvernehmlichkeit bei Anwaltszwang); → Art. 24 BGFA (Berufsbezeichnung); → Art. 25–26 BGFA (Berufsregeln und Aufsicht); → Art. 27–29 BGFA (ständige Berufsausübung unter ursprünglicher Berufsbezeichnung); → Art. 30–34 BGFA (Eintragung in kantonales Anwaltsregister); ↔ Art. 4 BGFA (Registereintragung); ↔ Art. 68 Abs. 2 ZPO (Parteivertretung im Zivilprozess); ↔ Art. 127 Abs. 5 StPO (Anwaltsmonopol im Strafprozess); ↔ Art. 40 BGG (Vertretung vor Bundesgericht); → Art. 5 FZA (Dienstleistungsfreiheit).
Noch kein Inhalt verfügbar.