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Art. 21 LLCA — Principes (libre prestation de services)
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 21 LLCA met en œuvre en droit suisse la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (directive sur les services). La loi se fonde sur l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) du 21 juin 1999, dont l'annexe III renvoie expressément à la directive sur les services et à la directive sur l'établissement (directive 98/5/CE). Le Conseil fédéral avait présenté la LLCA avec son message du 28 avril 1999 (FF 1999 5331 ss) avec pour objectif explicite de garantir la libre circulation internationale des avocats exigée par l'ALCP.
N. 2 L'art. 21 LLCA régit le premier des trois niveaux d'exercice de la profession par les avocats UE/AELE en Suisse : la libre prestation de services (al. 1 et 2). Les niveaux suivants — exercice permanent de la profession sous le titre professionnel d'origine (→ art. 27–29 LLCA) et inscription au registre cantonal des avocats (→ art. 30–34 LLCA) — supposent des conditions plus strictes. Cette graduation reprend délibérément la hiérarchie du droit européen entre liberté de prestation de services et liberté d'établissement (cf. FF 1999 5382 ch. 234).
N. 3 Les débats parlementaires se sont déroulés en plusieurs phases : le Conseil national et le Conseil des États ont divergé à plusieurs reprises (1999–2000) avant que la loi soit adoptée en vote final dans les deux chambres le 23 juin 2000. La réglementation de principe figurant à l'art. 21 n'a toutefois pas fait l'objet de controverses parlementaires significatives ; les dispositions relatives à la surveillance disciplinaire et aux règles professionnelles ont en revanche suscité davantage de débats. Le Tribunal fédéral a retenu dans l'ATF 151 II 640 cons. 5.3 que le projet du Conseil fédéral relatif aux art. 27 et 28 LLCA — qui constituent le pendant de l'art. 21 au niveau de l'établissement — a été adopté par les chambres «sans discussion», ce qui indique un large consensus sur l'architecture générale du régime de libre circulation.
#2. Insertion systématique
N. 4 L'art. 21 LLCA ouvre la quatrième section de la loi («Avocats ressortissants des États membres de l'UE ou de l'AELE», art. 21–34a) et forme, conjointement avec les art. 22–26 LLCA, la réglementation de la libre prestation de services. Cette section est structurellement autonome par rapport à la troisième section relative au registre cantonal des avocats (art. 5–11 LLCA) : les avocats prestataires de services ne sont précisément pas inscrits au registre cantonal des avocats (art. 21 al. 2 LLCA ; → art. 4 LLCA).
N. 5 La position systématique met en évidence la structure binaire du droit de la libre circulation UE/AELE : l'art. 21 LLCA protège la libre prestation de services (art. 5 ALCP), tandis que l'art. 27 LLCA garantit la liberté d'établissement (art. 4 en relation avec les art. 12 ss de l'annexe I ALCP). La délimitation entre ces deux libertés revêt une importance pratique considérable, car seule la liberté d'établissement fonde un droit de séjour, et la limite des 90 jours (→ N. 10) marque le passage entre les deux régimes. Le Tribunal fédéral a précisé cette ligne de démarcation dans l'ATF 151 II 640 cons. 4.2.1 en se fondant sur la jurisprudence pertinente de la CJUE.
N. 6 L'art. 21 LLCA se trouve dans un rapport de tension avec le monopole national de la représentation en justice (↔ art. 2 LLCA, ↔ art. 68 al. 2 CPC, ↔ art. 127 al. 5 CPP). Il constitue — aux côtés de l'art. 4 LLCA — l'une des bases légales fédérales sur lesquelles repose le monopole de la représentation en procédure : selon l'ATF 147 IV 379 cons. 1.2.2, sont habilités à assurer la défense tant les avocats inscrits à un registre cantonal des avocats que les avocats UE/AELE «conformément aux dispositions des art. 21 ss LLCA».
#3. Conditions d'application / Contenu de la norme
3.1 Champ d'application personnel (al. 1)
N. 7 L'art. 21 al. 1 LLCA pose trois conditions : (i) la nationalité d'un État membre de l'UE ou de l'AELE, (ii) l'habilitation à exercer la profession d'avocat dans l'État d'origine, (iii) l'utilisation de l'un des titres professionnels énumérés à l'annexe de la LLCA. L'obligation de prouver la qualification d'avocat à la demande des autorités judiciaires ou de surveillance est réglée séparément à → l'art. 22 LLCA. L'annexe de la LLCA liste les titres professionnels reconnus des États de l'UE et de l'AELE ; elle doit être adaptée lors de l'adhésion de nouveaux États membres. La nationalité comme critère de rattachement suit la directive sur les services (art. 1 directive 77/249/CEE ; cf. Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 176).
N. 8 La libre prestation de services est également ouverte — à la différence de l'exercice interne de la profession — aux personnes morales et aux sociétés d'avocats, pour autant que l'avocat agissant remplisse personnellement les conditions requises. L'arrêt 6B_68/2018 du 7 novembre 2018 cons. 1 a confirmé qu'une société d'avocats liechtensteinoise non inscrite au registre suisse des avocats peut représenter ses clients devant le Tribunal fédéral sur la base des art. 21 ss LLCA, dès lors que la personne physique agissant pour la société satisfait aux conditions de l'art. 21 al. 1 LLCA.
3.2 Absence d'inscription au registre (al. 2)
N. 9 L'art. 21 al. 2 LLCA précise que les avocats prestataires de services ne sont pas inscrits aux registres cantonaux des avocats. Cela les distingue des avocats UE/AELE exerçant à titre permanent (→ art. 27–28 LLCA) et des avocats UE/AELE pleinement intégrés (→ art. 30 LLCA). Le Conseil fédéral a justifié la renonciation à une obligation d'inscription par des motifs de praticabilité : une inscription préalable pour une activité seulement temporaire représenterait une charge disproportionnée pour les autorités de surveillance et les prestataires de services (FF 1999 5384 ch. 234.21 ; confirmé dans l'arrêt 2A.536/2003 du 9 août 2004 cons. 4.2).
3.3 La limite des 90 jours
N. 10 La LLCA ne contient pas à l'art. 21 lui-même de nombre maximal de jours explicite, mais la limite de 90 jours ouvrables par année civile découle directement de l'art. 5 ALCP (cf. ATF 151 II 640 cons. 4.2.1 ; arrêt 2A.536/2003 cons. 3.2.1 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n. 179). Quiconque exerce régulièrement en Suisse en qualité d'avocat plus de 90 jours par an sort du domaine de la libre prestation de services et doit s'inscrire sur la liste des avocats UE/AELE conformément aux art. 27–28 LLCA. Le Tribunal fédéral a précisé dans l'ATF 151 II 640 cons. 5.7.2 que le dépassement des 90 jours indique une activité permanente ; il ne constitue toutefois pas un critère à lui seul déterminant pour opérer la délimitation.
3.4 Titre professionnel
N. 11 Les avocats UE/AELE prestataires de services utilisent en Suisse leur titre professionnel d'origine dans la langue officielle de l'État d'origine, en indiquant l'organisation professionnelle compétente ou la juridiction auprès de laquelle ils sont admis (→ art. 24 LLCA). Il s'agit d'un élément central de la directive sur les services (art. 3 directive 77/249/CEE) et cette exigence vise à assurer la transparence vis-à-vis du public et des tribunaux.
3.5 Procédures avec représentation obligatoire par avocat
N. 12 Dans les procédures où la représentation par avocat est obligatoire, les avocats UE/AELE prestataires de services sont tenus d'agir en accord avec un avocat inscrit au registre cantonal des avocats (→ art. 23 LLCA). Le Conseil fédéral a fondé cette règle sur l'art. 5 de la directive 77/249/CEE, qui autorise, en tant que disposition facultative, une telle obligation, ainsi que sur l'arrêt de la CJUE du 25 février 1988, qui limite l'obligation d'agir en accord aux procédures comportant une représentation obligatoire par avocat au sens du droit processuel (FF 1999 5373 s. ch. 234.23). L'accord ne signifie pas que l'avocat inscrit doit être mandataire ou présent lors des audiences (FF 1999 5373). Dans la pratique, cette obligation joue un rôle secondaire, car le droit suisse ne connaît que peu de procédures avec une véritable représentation obligatoire par avocat ; le Conseil fédéral l'a expressément souligné dans son message (FF 1999 5373 s. : «En Suisse, selon l'ordre actuel, il n'existe guère de telles procédures» ; confirmé dans l'arrêt 2A.536/2003 cons. 3.2.1).
#4. Effets juridiques
N. 13 Quiconque remplit les conditions de l'art. 21 al. 1 LLCA est habilité à représenter des parties devant les autorités judiciaires suisses sans procédure d'autorisation supplémentaire. Le droit de représentation naît directement de par la loi. L'avocat prestataire de services est dès lors — du moment où il exerce en Suisse — soumis au droit professionnel suisse : «Un avocat admis sur la base de l'ALCP et de la loi sur les avocats est en principe soumis, dans le cadre de la prestation de ses services, aux mêmes règles que les avocats suisses» (arrêt 4A_83/2008 du 11 avril 2008 cons. 2.2 ; de même arrêt 5A_461/2012 du 1er février 2013 cons. 3.2).
N. 14 Si l'inscription au registre fait défaut lors d'une activité permanente (c'est-à-dire si l'art. 21 LLCA est invoqué malgré le dépassement de la limite des 90 jours), les avocats concernés sont exclus de l'activité relevant du monopole de la représentation. Si un avocat non inscrit signe un mémoire, ce vice est certes en principe réparable, mais uniquement s'il est corrigé dans le délai imparti à cet effet (arrêt 5A_461/2012 cons. 3.4 et 4.2 ; → art. 68 al. 2 CPC).
N. 15 Le droit de représentation fondé sur l'art. 21 LLCA constitue l'une des bases légales fédérales du monopole de la représentation en matière pénale (art. 127 al. 5 CPP). Selon l'ATF 147 IV 379 cons. 1.2.2, les avocats UE/AELE sont également habilités à assurer la défense pénale «conformément aux dispositions des art. 21 ss LLCA». Le monopole en matière pénale vaut — à la différence du monopole en matière civile (art. 68 al. 2 CPC) — non seulement pour la défense exercée à titre professionnel, mais aussi pour la défense non professionnelle (ATF 147 IV 379 cons. 1.2.3).
#5. Points litigieux
N. 16 Délimitation entre libre prestation de services et liberté d'établissement. Il a longtemps été controversé de déterminer quels critères sont déterminants pour distinguer la prestation temporaire de services de l'exercice permanent de la profession. Le Tribunal fédéral avait déduit dans l'arrêt 2A.536/2003 cons. 4.1 du «contexte réglementaire» de la LLCA qu'une inscription sur la liste des avocats UE/AELE supposait de surcroît une activité «permanente» en Suisse. Dans l'arrêt 2C_694/2011, il avait précisé que l'exercice permanent de la profession n'était réalisé que lorsque l'avocat avait «le centre de gravité ou le point central de son activité professionnelle d'avocat» en Suisse. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 841, et Chappuis/Châtelain, in : CR CO LAvoc, 2e éd. 2022, n. 4 ad art. 28 LLCA, ont critiqué cette interprétation comme trop restrictive et incompatible avec le texte des art. 27 et 28 LLCA. Dans l'ATF 151 II 640 cons. 5.7, le Tribunal fédéral a précisé sa jurisprudence à la lumière de la jurisprudence de la CJUE relative à la directive 98/5/CE (arrêts Torresi C-58/13 et Monachos Eirinaios C-431/17) : il ne peut être exigé qu'un centre de gravité économique ait été préalablement constitué en Suisse ; ce qui est déterminant, c'est l'intention d'exercer de manière permanente en Suisse et les dispositions prises en ce sens.
N. 17 Portée de l'ALCP en matière de questions procédurales. Le Tribunal fédéral a précisé dans l'arrêt 4A_83/2008 cons. 2.2 que l'ALCP et l'art. 21 LLCA règlent exclusivement l'admission à la profession d'avocat en Suisse, et non les règles de procédure auxquelles est soumis l'avocat admis. Les avocats UE/AELE exerçant dans le cadre de la libre prestation de services sont dès lors soumis au droit suisse pour le calcul des délais, le dépôt de mémoires et toutes les autres questions procédurales. Nater/Wipf, in : Thürer/Weber/Zäch (éd.), Bilaterale Verträge Schweiz–EG, 2002, p. 258 s., soutiennent à cet égard que l'égalité de traitement des avocats UE/AELE avec les avocats suisses constitue un principe structurel fondamental du régime de la libre circulation.
N. 18 Sociétés d'avocats dans le cadre de la libre prestation de services. L'arrêt 6B_68/2018 cons. 1 a répondu à la question de savoir si des sociétés d'avocats (c'est-à-dire des personnes morales) peuvent également intervenir sur la base des art. 21 ss LLCA. Le Tribunal fédéral l'a admis : le défaut d'inscription de la société au registre cantonal n'est pas préjudiciable, pour autant que la personne physique agissant pour elle remplisse les conditions de l'art. 21 al. 1 LLCA et que l'activité soit exercée «seulement de manière ponctuelle ou limitée dans le temps». La doctrine est divisée sur la question de savoir si le mandat de représentation en procédure doit être établi au nom de la personne physique ou de la société ; Dreyer, in : CR LAvoc, 2e éd. 2022, n. 6 et 11 ad remarques préliminaires art. 21–26 LLCA, considère que le mandat établi au nom de la personne physique est plus approprié.
#6. Indications pratiques
N. 19 Preuve de la qualification d'avocat. Bien que l'art. 21 al. 2 LLCA n'exige pas d'inscription au registre, les avocats prestataires de services doivent prouver leur qualification à la demande des autorités judiciaires ou de surveillance (→ art. 22 LLCA). En pratique, il est recommandé d'avoir sur soi une attestation d'admission récente délivrée par l'autorité compétente de l'État d'origine ainsi que l'annexe de la LLCA énumérant les titres professionnels reconnus. Une preuve «par anticipation» n'est pas requise au sens du texte de l'art. 22 LLCA.
N. 20 Délimitation avec l'activité permanente. Quiconque envisage d'exercer durablement en Suisse son activité de mandataire devrait solliciter en temps utile l'inscription sur la liste des avocats UE/AELE (→ art. 27–28 LLCA), et non seulement après le dépassement de la limite des 90 jours. Selon l'ATF 151 II 640 cons. 5.7.2, l'ouverture d'une étude en Suisse et la déclaration d'intention d'y exercer de manière permanente suffisent en principe à remplir les conditions d'inscription ; une activité préalable de 90 jours n'est pas requise. La délimitation est juridiquement significative en raison des implications en droit des étrangers (autorisation de séjour) et de la surveillance professionnelle.
N. 21 Représentation obligatoire par avocat et accord. Lorsqu'un avocat UE/AELE prestataire de services intervient dans une procédure suisse où la représentation par avocat est obligatoire, un avocat inscrit au registre cantonal des avocats doit être associé avant le début de la procédure (→ art. 23 LLCA). Dans la pratique, cette situation se présente rarement, car le droit suisse ne connaît guère de véritable représentation obligatoire par avocat (au sens d'une incapacité de procéder sans avocat) ; certains cantons dans la procédure de recours administratif constituent une exception. L'accord est possible sans formalités ; ni la remise d'un mandat ni la présence physique de l'avocat inscrit ne sont requises (FF 1999 5373).
N. 22 Droit professionnel et surveillance disciplinaire. Les avocats UE/AELE prestataires de services sont soumis aux règles professionnelles suisses (→ art. 12 LLCA) et à la surveillance des autorités cantonales de surveillance dans la mesure où ils exercent en Suisse (→ art. 25–26 LLCA). Les obligations professionnelles parallèles envers l'État d'origine demeurent. En cas de violation des règles professionnelles, les mesures disciplinaires prévues à → l'art. 17 LLCA sont applicables malgré l'absence d'inscription au registre. Weber-Stecher, in : Nater (éd.), Professional Legal Services, 2000, p. 57, relève que cette double soumission recèle un potentiel de conflit qui, dans la pratique, n'a jusqu'à présent guère été mis en lumière.
Renvois : → art. 22 LLCA (preuve de la qualification d'avocat) ; → art. 23 LLCA (accord en cas de représentation obligatoire par avocat) ; → art. 24 LLCA (titre professionnel) ; → art. 25–26 LLCA (règles professionnelles et surveillance) ; → art. 27–29 LLCA (exercice permanent de la profession sous le titre professionnel d'origine) ; → art. 30–34 LLCA (inscription au registre cantonal des avocats) ; ↔ art. 4 LLCA (inscription au registre) ; ↔ art. 68 al. 2 CPC (représentation des parties dans la procédure civile) ; ↔ art. 127 al. 5 CPP (monopole de la représentation dans la procédure pénale) ; ↔ art. 40 LTF (représentation devant le Tribunal fédéral) ; → art. 5 ALCP (libre prestation de services).
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