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Art. 21 BGFA — Principi (libera prestazione di servizi)
#Dottrina
#1. Genesi della norma
N. 1 L'art. 21 BGFA recepisce nel diritto svizzero la direttiva 77/249/CEE del Consiglio del 22 marzo 1977 intesa a facilitare l'esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (direttiva sui servizi). La legge si fonda sull'Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC, RS 0.142.112.681) del 21 giugno 1999, il cui allegato III rimanda espressamente alla direttiva sui servizi e alla direttiva sullo stabilimento (direttiva 98/5/CE). Il Consiglio federale aveva presentato il BGFA con il messaggio del 28 aprile 1999 (FF 1999 5993 segg.) con l'obiettivo esplicito di garantire la libera circolazione internazionale degli avvocati richiesta dall'ALC.
N. 2 L'art. 21 BGFA disciplina il primo dei tre livelli di esercizio della professione da parte di avvocati UE/AELS in Svizzera: la libera prestazione di servizi (cpv. 1 e 2). I livelli successivi — esercizio permanente della professione con il titolo professionale d'origine (→ art. 27–29 BGFA) e iscrizione nel registro cantonale degli avvocati (→ art. 30–34 BGFA) — presuppongono requisiti più elevati. Questa struttura a livelli riprende consapevolmente la distinzione di diritto europeo tra libertà di prestazione di servizi e libertà di stabilimento (cfr. FF 1999 6044 n. 234).
N. 3 I lavori parlamentari si svolsero in più fasi: il Consiglio nazionale e il Consiglio degli Stati divergettero in più riprese (1999–2000) prima che la legge fosse approvata in votazione finale da entrambe le Camere il 23 giugno 2000. La disciplina di principio contenuta nell'art. 21 non fu tuttavia oggetto di controversie parlamentari significative; le disposizioni dibattute riguardavano principalmente la vigilanza disciplinare e le norme professionali. Il Tribunale federale ha rilevato in DTF 151 II 640 consid. 5.3 che il progetto del Consiglio federale relativo agli art. 27 e 28 BGFA — che costituiscono il corrispettivo dell'art. 21 al livello dello stabilimento — era stato adottato «senza discussione» dalle Camere, il che indica un ampio consenso sull'architettura di fondo del regime di libera circolazione.
#2. Collocazione sistematica
N. 4 L'art. 21 BGFA apre la quarta sezione della legge («Avvocati provenienti da Stati membri dell'UE o dell'AELS», art. 21–34a) e forma, insieme agli art. 22–26 BGFA, la disciplina della libera prestazione di servizi. La sezione è strutturalmente autonoma rispetto alla terza sezione dedicata al registro cantonale degli avvocati (art. 5–11 BGFA): gli avvocati che prestano servizi non vengono iscritti nel registro cantonale degli avvocati (art. 21 cpv. 2 BGFA; → art. 4 BGFA).
N. 5 La collocazione sistematica evidenzia la struttura binaria del diritto alla libera circolazione UE/AELS: l'art. 21 BGFA tutela la libera prestazione di servizi (art. 5 ALC), mentre l'art. 27 BGFA garantisce la libertà di stabilimento (art. 4 in relazione agli art. 12 segg. allegato I ALC). La delimitazione tra le due libertà riveste notevole importanza pratica, poiché solo la libertà di stabilimento fonda un diritto di soggiorno e il limite dei 90 giorni (→ N. 10) segna il passaggio tra i due regimi. Il Tribunale federale ha precisato questa linea di demarcazione in DTF 151 II 640 consid. 4.2.1 alla luce della pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea.
N. 6 L'art. 21 BGFA si pone in tensione con il monopolio nazionale degli avvocati (↔ art. 2 BGFA, ↔ art. 68 cpv. 2 CPC, ↔ art. 127 cpv. 5 CPP). Esso costituisce — accanto all'art. 4 BGFA — una delle basi del diritto federale su cui si fonda il monopolio degli avvocati nel diritto processuale: secondo DTF 147 IV 379 consid. 1.2.2, sono abilitati alla difesa sia gli avvocati iscritti in un registro cantonale degli avvocati sia gli avvocati UE/AELS «conformemente alle prescrizioni degli art. 21 segg. BGFA».
#3. Fattispecie / Contenuto normativo
3.1 Ambito di applicazione ratione personae (cpv. 1)
N. 7 L'art. 21 cpv. 1 BGFA presuppone tre condizioni: (i) cittadinanza di uno Stato membro dell'UE o dell'AELS, (ii) abilitazione all'esercizio della professione di avvocato nello Stato d'origine, (iii) utilizzo di uno dei titoli professionali elencati nell'allegato del BGFA. L'obbligo di comprovare la qualifica di avvocato su richiesta delle autorità giudiziarie o di vigilanza è disciplinato separatamente nell'→ art. 22 BGFA. L'allegato del BGFA elenca i titoli professionali riconosciuti degli Stati UE e AELS; esso deve essere adeguato in caso di adesione di nuovi Stati membri. La cittadinanza quale criterio di collegamento riprende la direttiva sui servizi (art. 1 direttiva 77/249/CEE; cfr. Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 176).
N. 8 La libera prestazione di servizi è aperta — a differenza dell'esercizio professionale interno — anche alle persone giuridiche e alle società di avvocati, purché l'avvocato che agisce in concreto soddisfi personalmente i requisiti previsti. La sentenza 6B_68/2018 del 7 novembre 2018 consid. 1 ha confermato che una società di avvocati del Liechtenstein non iscritta nel registro svizzero degli avvocati può rappresentare i propri clienti davanti al Tribunale federale in virtù degli art. 21 segg. BGFA, purché la singola persona fisica che agisce per la società soddisfi i requisiti dell'art. 21 cpv. 1 BGFA.
3.2 Assenza di iscrizione nel registro (cpv. 2)
N. 9 L'art. 21 cpv. 2 BGFA chiarisce che gli avvocati che prestano servizi non vengono iscritti nei registri cantonali degli avvocati. Ciò li distingue dagli avvocati UE/AELS che esercitano stabilmente la professione (→ art. 27–28 BGFA) e dagli avvocati UE/AELS pienamente integrati (→ art. 30 BGFA). Il Consiglio federale ha giustificato la rinuncia all'obbligo di iscrizione con ragioni di praticabilità: un'iscrizione preventiva per un'attività meramente temporanea comporterebbe un onere sproporzionato per le autorità di vigilanza e per i prestatori di servizi (FF 1999 6046 n. 234.21; confermato nella sentenza 2A.536/2003 del 9 agosto 2004 consid. 4.2).
3.3 Il limite dei 90 giorni
N. 10 Il BGFA non contiene nell'art. 21 stesso un numero massimo esplicito di giorni, ma il limite di 90 giorni lavorativi per anno civile deriva direttamente dall'art. 5 ALC (cfr. DTF 151 II 640 consid. 4.2.1; sentenza 2A.536/2003 consid. 3.2.1; Fellmann, Anwaltsrecht, 2a ed. 2017, n. 179). Chi esercita regolarmente come avvocato in Svizzera per più di 90 giorni all'anno esula dall'ambito della libera prestazione di servizi e deve iscriversi nell'elenco degli avvocati UE/AELS ai sensi degli art. 27–28 BGFA. Il Tribunale federale ha precisato in DTF 151 II 640 consid. 5.7.2 che il superamento dei 90 giorni costituisce un indizio di attività stabile; esso non è tuttavia l'unico criterio determinante ai fini della delimitazione.
3.4 Titolo professionale
N. 11 Gli avvocati UE/AELS che prestano servizi utilizzano in Svizzera il loro titolo professionale d'origine nella lingua ufficiale dello Stato d'origine, con indicazione dell'organizzazione professionale competente o del tribunale presso cui sono abilitati (→ art. 24 BGFA). Questo è un elemento cardine della direttiva sui servizi (art. 3 direttiva 77/249/CEE) e serve a garantire la trasparenza nei confronti del pubblico e dei tribunali.
3.5 Procedure con obbligo di patrocinio
N. 12 Nelle procedure in cui vige l'obbligo di patrocinio, gli avvocati UE/AELS che prestano servizi sono tenuti ad agire di concerto con un avvocato iscritto nel registro cantonale degli avvocati (→ art. 23 BGFA). Il Consiglio federale ha fondato questa disciplina sull'art. 5 della direttiva 77/249/CEE, che in quanto norma facoltativa (Kann-Vorschrift) consente un tale obbligo, nonché sulla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 25 febbraio 1988, che limita l'obbligo di concerto alle procedure soggette per legge all'obbligo di patrocinio processuale (FF 1999 6035 n. 234.23). Il concerto non implica che l'avvocato iscritto debba essere costituito come mandatario né che debba essere presente alle udienze (FF 1999 6035). Nella prassi questo obbligo riveste un ruolo marginale, poiché il diritto svizzero conosce ben poche procedure con un vero obbligo di patrocinio; il Consiglio federale lo aveva espressamente rilevato nel messaggio (FF 1999 6035: «In Svizzera, secondo l'ordinamento attuale, simili procedure sono quasi inesistenti»; confermato nella sentenza 2A.536/2003 consid. 3.2.1).
#4. Conseguenze giuridiche
N. 13 Chi soddisfa i requisiti dell'art. 21 cpv. 1 BGFA è abilitato a rappresentare le parti dinanzi alle autorità giudiziarie svizzere senza necessità di alcun procedimento di autorizzazione preventiva. Il diritto di rappresentanza sorge direttamente per legge. L'avvocato che presta servizi è soggetto — non appena opera in Svizzera — al diritto professionale svizzero: «Un avvocato ammesso in virtù dell'ALC e della legge sugli avvocati è in linea di principio assoggettato, nell'ambito della prestazione dei propri servizi, alle stesse norme degli avvocati svizzeri» (sentenza 4A_83/2008 dell'11 aprile 2008 consid. 2.2; analogamente sentenza 5A_461/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 3.2).
N. 14 Se manca l'iscrizione nel registro in caso di attività stabile (ossia se si fa valere l'art. 21 BGFA nonostante il superamento del limite dei 90 giorni), gli avvocati interessati sono esclusi dall'esercizio delle attività rientranti nel monopolio degli avvocati. Se un avvocato non iscritto sottoscrive un atto processuale, tale vizio è in linea di principio sanabile, ma soltanto se rimediato entro il termine impartito allo scopo (sentenza 5A_461/2012 consid. 3.4 e 4.2; → art. 68 cpv. 2 CPC).
N. 15 Il diritto di rappresentanza ai sensi dell'art. 21 BGFA è una delle basi del diritto federale del monopolio degli avvocati nel processo penale (art. 127 cpv. 5 CPP). Secondo DTF 147 IV 379 consid. 1.2.2, anche gli avvocati UE/AELS «conformemente alle prescrizioni degli art. 21 segg. BGFA» sono abilitati alla difesa penale. Il monopolio nel processo penale — a differenza di quello nel processo civile (art. 68 cpv. 2 CPC) — vale non solo per la difesa professionale, ma anche per quella non professionale (DTF 147 IV 379 consid. 1.2.3).
#5. Questioni controverse
N. 16 Delimitazione tra libera prestazione di servizi e libertà di stabilimento. A lungo si è discusso circa i criteri determinanti per distinguere la prestazione di servizi temporanea dall'esercizio permanente della professione. Il Tribunale federale aveva dedotto nella sentenza 2A.536/2003 consid. 4.1, dal «contesto normativo» del BGFA, che l'iscrizione nell'elenco degli avvocati UE/AELS presuppone un'attività «stabile» in Svizzera. Nella sentenza 2C_694/2011 ha precisato che l'esercizio permanente della professione sussiste solo quando l'avvocato ha «il centro o il punto principale dell'attività professionale forense» in Svizzera. Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 841, e Chappuis/Châtelain, in: CR CO LAvoc, 2a ed. 2022, n. 4 ad art. 28 BGFA, hanno criticato questa interpretazione come troppo restrittiva e incompatibile con il tenore letterale degli art. 27 e 28 BGFA. In DTF 151 II 640 consid. 5.7, il Tribunale federale ha precisato la propria giurisprudenza alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia sulla direttiva 98/5/CE (sentenze Torresi C-58/13 e Monachos Eirinaios C-431/17): non si può esigere un previo radicamento del centro economico di attività in Svizzera; determinante è l'intenzione di esercitare stabilmente la professione in Svizzera e le disposizioni adottate in tal senso.
N. 17 Portata dell'ALC in materia processuale. Il Tribunale federale ha chiarito nella sentenza 4A_83/2008 consid. 2.2 che l'ALC e l'art. 21 BGFA disciplinano esclusivamente l'ammissione alla professione di avvocato in Svizzera, non le norme processuali cui è soggetto l'avvocato ammesso. Gli avvocati UE/AELS che esercitano nell'ambito della libera prestazione di servizi sono pertanto soggetti, per il calcolo dei termini, il deposito di atti processuali e tutte le altre questioni procedurali, al diritto svizzero. Nater/Wipf, in: Thürer/Weber/Zäch (a cura di), Bilaterale Verträge Schweiz–EG, 2002, pag. 258 seg., sostengono in tale contesto che la parità di trattamento tra avvocati UE/AELS e avvocati svizzeri costituisce un principio strutturale fondamentale del regime di libera circolazione.
N. 18 Società di avvocati nell'ambito della libera prestazione di servizi. La sentenza 6B_68/2018 consid. 1 ha risposto alla questione se anche le società di avvocati (ossia le persone giuridiche) possano operare in virtù degli art. 21 segg. BGFA. Il Tribunale federale ha risposto affermativamente: la mancata iscrizione della società nel registro cantonale non osta, purché la persona fisica che agisce per conto di essa soddisfi i requisiti dell'art. 21 cpv. 1 BGFA e l'attività si svolga «solo in modo puntuale o per un periodo limitato». In dottrina è controverso se la procura processuale debba essere rilasciata alla persona fisica o alla società; Dreyer, in: CR LAvoc, 2a ed. 2022, n. 6 e 11 ad osservazioni preliminari agli art. 21–26 BGFA, ritiene più opportuna la procura alla persona fisica.
#6. Indicazioni pratiche
N. 19 Prova della qualifica di avvocato. Sebbene l'art. 21 cpv. 2 BGFA non richieda l'iscrizione nel registro, gli avvocati che prestano servizi devono comprovare la propria qualifica su richiesta delle autorità giudiziarie o di vigilanza (→ art. 22 BGFA). In pratica si raccomanda di portare con sé un attestato aggiornato rilasciato dall'autorità competente dello Stato d'origine nonché l'allegato del BGFA, che elenca i titoli professionali riconosciuti. Una prova «preventiva» non è richiesta dal tenore letterale dell'art. 22 BGFA.
N. 20 Delimitazione rispetto all'attività stabile. Chi intende esercitare stabilmente il proprio mandato in Svizzera dovrebbe richiedere tempestivamente l'iscrizione nell'elenco degli avvocati UE/AELS (→ art. 27–28 BGFA), senza attendere il superamento del limite dei 90 giorni. Secondo DTF 151 II 640 consid. 5.7.2, l'apertura di uno studio in Svizzera e la dichiarata intenzione di svolgere un'attività stabile sono in linea di principio sufficienti per soddisfare i requisiti di iscrizione; non è necessaria un'attività previamente svolta per 90 giorni. La delimitazione è giuridicamente rilevante per le implicazioni in materia di diritto degli stranieri (permesso di soggiorno) e di vigilanza professionale.
N. 21 Obbligo di patrocinio e concerto. Se un avvocato UE/AELS che presta servizi interviene in una procedura svizzera soggetta all'obbligo di patrocinio, deve essere preventivamente consultato un avvocato iscritto nel registro cantonale degli avvocati (→ art. 23 BGFA). Nella prassi questa situazione si presenta raramente, poiché il diritto svizzero conosce a mala pena un vero obbligo di patrocinio (nel senso di incapacità processuale senza avvocato); come eccezioni possono venire in considerazione taluni Cantoni nel contesto del procedimento dinanzi ai tribunali amministrativi. Il concerto può avvenire in modo informale; non è necessaria né la costituzione come mandatario né la presenza fisica dell'avvocato iscritto (FF 1999 6035).
N. 22 Diritto professionale e vigilanza disciplinare. Gli avvocati UE/AELS che prestano servizi sono soggetti alle norme professionali svizzere (→ art. 12 BGFA) e alla vigilanza delle autorità cantonali di vigilanza nella misura in cui operano in Svizzera (→ art. 25–26 BGFA). Parallelamente permangono gli obblighi professionali nei confronti dello Stato d'origine. In caso di violazione delle norme professionali, le misure disciplinari di cui all'→ art. 17 BGFA sono applicabili anche in assenza di iscrizione nel registro. Weber-Stecher, in: Nater (a cura di), Professional Legal Services, 2000, pag. 57, rileva che questa doppia sottoposizione comporta un potenziale conflitto che nella prassi è stato finora raramente tematizzato.
Rinvii: → art. 22 BGFA (prova della qualifica di avvocato); → art. 23 BGFA (concerto in caso di obbligo di patrocinio); → art. 24 BGFA (titolo professionale); → art. 25–26 BGFA (norme professionali e vigilanza); → art. 27–29 BGFA (esercizio permanente della professione con il titolo professionale d'origine); → art. 30–34 BGFA (iscrizione nel registro cantonale degli avvocati); ↔ art. 4 BGFA (iscrizione nel registro); ↔ art. 68 cpv. 2 CPC (rappresentanza delle parti nel processo civile); ↔ art. 127 cpv. 5 CPP (monopolio degli avvocati nel processo penale); ↔ art. 40 LTF (rappresentanza dinanzi al Tribunale federale); → art. 5 ALC (libera prestazione di servizi).
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