1La Confédération peut légiférer sur l’exercice des activités économiques lucratives privées.
2Elle veille à créer un espace économique suisse unique. Elle garantit aux personnes qui justifient d’une formation universitaire ou d’une formation fédérale, cantonale ou reconnue par le canton la possibilité d’exercer leur profession dans toute la Suisse.
3En vue de protéger l’économie, la propriété privée et les actionnaires et d’assurer une gestion d’entreprise durable, la loi oblige les sociétés anonymes suisses cotées en bourse en Suisse ou à l’étranger à respecter les principes suivants: a. l’assemblée générale vote chaque année la somme globale des rémunérations (argent et valeur des prestations en nature) du conseil d’administration, de la direction et du comité consultatif. Elle désigne chaque année le président du conseil d’administration et, un par un, les membres du conseil d’administration et les membres du comité de rémunération ainsi que le représentant indépendant. Les caisses de pension votent dans l’intérêt de leurs assurés et communiquent ce qu’elles ont voté. Les actionnaires peuvent voter à distance par voie électronique; ils ne peuvent pas être représentés par un membre d’un organe de la société ou par un dépositaire; b. les membres des organes ne reçoivent ni indemnité de départ ni autre indemnité, aucune rémunération anticipée ni prime pour des achats ou des ventes d’entreprises, et ne peuvent pas être liés par un autre contrat de conseil ou de travail à une société du groupe. La gestion de la société ne peut pas être déléguée à une personne morale; c. les statuts règlent le montant des rentes, des crédits et des prêts octroyés aux membres des organes, les plans de bonus et de participation et le nombre de mandats externes de ces derniers, de même que la durée du contrat de travail des membres de la direction; d. toute violation des dispositions prévues aux let. a à c sera sanctionnée d’une peine privative de liberté de trois ans au plus et d’une peine pécuniaire pouvant atteindre six rémunérations annuelles. Accepté en votation populaire du 3 mars 2013 , en vigueur depuis le 3 mars 2013 (ACF du 15 nov. 2012 et du 30 avr. 2013; RO 2013 1303 ; FF 2006 8319 , 2008 2325 , 2009 265 , 2012 8503 , 2013 2759 ).
Aperçu
L'art. 95 Cst. règle trois domaines importants de l'ordre économique suisse. Il donne à la Confédération la compétence d'édicter des prescriptions pour l'activité lucrative privée. Cela signifie : la Confédération peut déterminer comment les entreprises et les indépendants sont autorisés à travailler.
La norme assure un espace économique uniforme dans toute la Suisse. Quiconque a une formation professionnelle reconnue peut exercer sa profession dans toute la Suisse. Un médecin bernois peut aussi pratiquer à Genève, un électricien zurichois peut aussi travailler à Lucerne. Cette règle empêche que les cantons protègent leurs propres marchés.
L'art. 95 Cst. règle de manière particulièrement détaillée les grandes sociétés anonymes cotées en bourse. Cette « initiative contre les rémunérations abusives » de 2013 prescrit : les actionnaires (associés de l'entreprise) doivent voter chaque année sur tous les salaires et bonus de la direction. Ils élisent aussi directement le président du conseil d'administration. Les indemnités de départ et les parachutes dorés sont interdits. Celui qui viole ces règles peut être puni jusqu'à trois ans de prison.
Un exemple : la grande banque UBS doit chaque année faire voter ses actionnaires sur les rémunérations de la direction. S'ils votent contre, ces rémunérations ne sont pas autorisées.
La compétence fédérale selon l'al. 1 est très étendue. Le Tribunal fédéral a confirmé dans l'ATF 125 I 276 que « toute activité privée exercée à titre professionnel » en relève. Selon Felix Uhlmann dans son commentaire BSK, la Confédération peut « déterminer de manière autonome la notion d'activité privée » (BSK Cst., art. 95 ch. 4). Le Conseil fédéral a souligné dans le message relatif à la révision totale que cette compétence était « complète » (FF 1997 I 259).
La prescription lie ainsi la protection des droits fondamentaux à la régulation étatique : elle permet la liberté économique, mais fixe aussi des limites pour la protection de la collectivité.
N. 1 L'art. 95 Cst. repose sur trois racines historiques. La compétence de réglementer l'activité économique privée (al. 1) remonte à l'art. 31 al. 2 aCst., qui accordait déjà à la Confédération depuis 1874 une compétence législative subsidiaire pour le commerce et l'industrie. Les dispositions sur le marché intérieur (al. 2) ont été introduites en 1995 comme art. 95 al. 2 aCst., afin de garantir constitutionnellement la libre circulation des personnes à l'intérieur de la Suisse (FF 1995 I 1141). Les prescriptions du droit des sociétés anonymes (al. 3) résultent de l'initiative populaire « contre les rémunérations abusives » et ont été acceptées le 3 mars 2013 par le peuple et tous les cantons (FF 2013 2639).
N. 2 Le message relatif à la révision totale de la Constitution fédérale de 1996 soulignait que la compétence fédérale selon l'al. 1 était « étendue » et permettait à la Confédération « d'exercer une activité législative dans le domaine de l'activité économique privée » (FF 1997 I 293). Cette compétence avait un « effet dérogatoire ultérieur », par lequel le droit cantonal contraire était mis hors de vigueur.
N. 3 L'art. 95 Cst. forme la pièce maîtresse des compétences économiques fédérales. Il est en relation étroite avec la liberté économique (→ art. 27 Cst.) et les principes de l'ordre économique (→ art. 94 Cst.). Tandis que l'art. 27 Cst. garantit le droit fondamental individuel à l'activité économique libre, l'art. 95 Cst. habilite la Confédération à réglementer cette liberté.
N. 4 La norme doit être distinguée des compétences économiques spécifiques de la Confédération (→ art. 96-98 Cst.) ainsi que des compétences cantonales dans le domaine de l'ordre et de la sécurité publics. Felix Uhlmann souligne que la Confédération a le pouvoir « de déterminer de manière autonome la notion d'activité privée et de ne pas suivre strictement les limitations du droit fondamental selon la jurisprudence du Tribunal fédéral » (Uhlmann, BSK BV, art. 95 n. 4).
N. 5 La notion d'activité économique privée englobe toute activité de sujets économiques privés orientée vers le profit ou le revenu d'activité. Le Tribunal fédéral a confirmé dans une jurisprudence constante qu'elle comprend « toute activité privée exercée à titre professionnel », indépendamment de la branche ou du type de profession concrète (ATF 125 I 276 consid. 6a).
N. 6 La compétence fédérale est étendue, mais pas illimitée. Elle est soumise aux principes constitutionnels, notamment à la proportionnalité (→ art. 5 al. 2 Cst.) et à l'interdiction de l'arbitraire (→ art. 9 Cst.). Uhlmann indique qu'une compétence fédérale pour la réglementation des chiens de combat « a été niée à juste titre », « car c'est la détention privée (non économique privée) des chiens qui est au cœur » (Uhlmann, BSK BV, art. 95 n. 15).
N. 7 L'al. 2 oblige la Confédération à créer un espace économique suisse unifié. Cette norme concrétise le principe de la libre circulation économique à l'intérieur de la Suisse. Elle comprend deux composantes : la garantie générale du marché intérieur (phrase 1) et la garantie spécifique de la libre circulation professionnelle (phrase 2).
N. 8 La garantie de la reconnaissance mutuelle des diplômes se réfère aux formations scientifiques ainsi qu'aux diplômes fédéraux, cantonaux ou reconnus par les cantons. Le Tribunal fédéral a précisé dans l'ATF 130 I 26 que cette garantie n'était pas absolue et pouvait être limitée par des intérêts publics prépondérants.
#3.3 Prescriptions du droit des sociétés anonymes (al. 3)
N. 9 Les prescriptions détaillées de l'al. 3 s'adressent exclusivement aux « sociétés anonymes suisses cotées en bourse dans le pays ou à l'étranger ». Le texte constitutionnel contient des prescriptions matérielles impératives pour la rémunération et l'élection des membres d'organes ainsi qu'un mandat de droit pénal.
N. 10 La formulation comme « principes » ne signifie pas selon Uhlmann que le législateur dispose d'une large marge de manœuvre. Il s'agirait plutôt de « prescriptions très détaillées », la « validité absolue et l'impossibilité de pondération d'une norme constitutionnelle ne devant pas être assumées à la légère » (Uhlmann, BSK BV, art. 95 n. 25).
N. 11 De l'al. 1 découle la compétence législative étendue de la Confédération avec effet dérogatoire ultérieur. Lorsque la Confédération édicte des prescriptions en se fondant sur l'art. 95 al. 1 Cst., le droit cantonal contraire est automatiquement mis hors de vigueur. Le Tribunal fédéral l'a confirmé dans le contexte de la loi sur les professions médicales (arrêt 2C_236/2020 consid. 2.3).
N. 12 L'al. 2 fonde une obligation d'agir de la Confédération (« elle veille ») et un droit subjectif à l'exercice professionnel dans tout le pays pour les détenteurs des diplômes mentionnés. Les restrictions cantonales d'admission ne sont autorisées que dans la mesure où elles sont justifiées par des intérêts publics prépondérants et proportionnées.
N. 13 Les prescriptions de l'al. 3 sont directement applicables et obligent le législateur à une mise en œuvre littérale. Le Conseil fédéral a décidé selon les matériaux « d'une mise en œuvre 'aussi littérale que possible' de l'initiative » (cité chez Uhlmann, BSK BV, art. 95 n. 53). En cas de violation des dispositions, des peines privatives de liberté jusqu'à trois ans menacent.
N. 14Portée de la compétence fédérale : Dans la doctrine, il est controversé de savoir jusqu'où s'étend la compétence fédérale selon l'al. 1. Tandis que Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr partent d'une compétence « très étendue » (Droit constitutionnel fédéral, n. 1058), une partie de la doctrine plaide pour une interprétation plus restrictive en tenant compte des compétences cantonales.
N. 15Votes consultatifs vs. contraignants : Lors de l'interprétation de l'art. 95 al. 3 let. a, il était controversé de savoir si la notion « voter » permettait aussi des votes consultatifs. Le Conseil fédéral a opté pour « des votes annuels et contraignants », ce qui a été critiqué par Forstmoser, qui plaidait pour plus de flexibilité (Forstmoser, SJZ 108/2012, 345).
N. 16Compatibilité avec le droit international : Vogt argue que les prescriptions impératives du droit des sociétés anonymes de l'al. 3 pourraient conduire à des conflits avec le droit international des sociétés (Vogt, Aktionärsdemokratie, 287). À l'opposé, Böckli et Häusermann soulignent la nécessité d'une mise en œuvre compatible au niveau international (Böckli, Aktienrecht, § 13 n. 665 ; Häusermann, SJZ 108/2012, 541).
N. 17 Lors de l'application de l'art. 95 al. 1 Cst., il faut examiner si une activité économique privée est présente. Les activités purement privées sans caractère lucratif n'en relèvent pas. La délimitation peut être difficile dans le cas particulier, par exemple pour les organisations d'utilité publique avec une activité économique accessoire.
N. 18 Pour la mobilité professionnelle selon l'al. 2, il est recommandé de clarifier précocement la question de la reconnaissance. La loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) concrétise les prescriptions constitutionnelles et crée des garanties de procédure. En cas de refus de reconnaissance, la voie juridique est ouverte.
N. 19 Les sociétés cotées doivent mettre en œuvre les prescriptions de l'al. 3 dans leurs statuts. L'ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) précise les exigences constitutionnelles. Les violations sont des délits d'office et sont poursuivies d'office. La pratique montre que notamment la documentation des résultats de vote et l'aménagement correct des contrats de travail sont sources d'erreurs (Oser/Müller, Commentaire pratique ORAb, Introd. n. 45).
ATF 138 I 378 (3 juillet 2012) du 3 juillet 2012
Les entreprises étatiques peuvent exercer une activité en concurrence avec des prestataires privés, pour autant qu'il existe une base légale formelle.
L'arrêt précise les limites de l'activité entrepreneuriale de l'État selon l'art. 94 al. 4 Cst.
« Une activité entrepreneuriale de l'État est compatible avec le principe de la liberté économique (art. 94 al. 4 Cst.) pour autant qu'il existe une base légale formelle, que l'activité soit dans l'intérêt public et proportionnée et que le principe de la neutralité concurrentielle soit préservé. »
ATF 125 I 276 (14 juin 1999)
Les cantons peuvent réguler l'exercice indépendant d'une profession, sans qu'il y ait violation fondamentale de la liberté économique.
La décision concerne l'interdiction de l'exercice indépendant de la profession de prothésiste dentaire.
« Sous la protection de l'art. 31 Cst. se trouve toute activité privée exercée à titre professionnel qui vise à l'obtention d'un gain ou d'un revenu [...], donc aussi l'activité professionnelle de prothésiste dentaire. L'art. 31 Cst. réserve cependant à l'al. 2 les dispositions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie. »
#Restrictions d'admission et admission professionnelle
ATF 130 I 26 (27 novembre 2003)
Les restrictions d'admission pour le personnel médical ne violent ni la liberté économique ni le principe de l'espace économique unifié.
Décision de référence sur la compatibilité des clauses de besoin avec la Constitution fédérale.
« La restriction de l'admission des fournisseurs de prestations à l'activité à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, édictée par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 55a LAMal et concrétisée par le Conseil d'État du canton de Zurich, ne viole [...] ni l'accord sur la libre circulation [...] ni la liberté économique [...], ni l'obligation de reconnaissance mutuelle des diplômes de formation. »
Arrêt 2C_236/2020 (28 août 2020)
La compétence de réglementation de l'activité lucrative privée selon l'art. 95 al. 1 Cst. englobe l'ensemble du droit des professions médicales.
La décision concerne le retrait d'une autorisation d'exercer de manière indépendante la profession de dentiste.
« La LPMéd se fonde [...] sur l'art. 95 al. 1 Cst., qui confère à la Confédération une compétence législative complète avec effet dérogatoire ultérieur concernant l'exercice d'activités lucratives privées. »
#Droit de reconnaissance et mobilité intercantonale
ATF 130 II 87 (29 janvier 2004)
L'inscription au registre cantonal des avocats relève de la liberté économique et de l'art. 95 al. 2 Cst.
Décision de principe sur la signification de la liberté d'exercice professionnel pour les professions juridiques.
« L'activité d'avocat dans le domaine du monopole relève du droit fondamental de la liberté économique ; le refus d'inscription au registre (en raison d'un manque d'indépendance) touche ce droit fondamental, ce qui permet un examen à l'aune de la liberté économique et donc aussi de ses limites. »
#Dispositions du droit des sociétés anonymes (al. 3)
#Responsabilité d'entreprise et dispositions sur les rémunérations
ATF 132 III 564 (27 juin 2006)
La responsabilité des administrateurs selon le CO n'est pas directement soumise à l'art. 95 al. 3 Cst.
La décision traite des devoirs de diligence dans les sociétés en situation précaire.
« Le devoir de diligence des administrateurs doit être jugé selon des critères objectifs, une attention particulière étant requise pour les sociétés en situation financière précaire. »
ATF 136 III 148 (7 décembre 2009)
Responsabilité du droit des sociétés anonymes et exceptions de compensation dans la procédure de faillite.
L'arrêt précise la mise en œuvre des prétentions en responsabilité contre les administrateurs.
« La partie défenderesse peut compenser dans le procès en responsabilité avec des créances qui lui revenaient envers la société faillie au moment de l'ouverture de la faillite. »
#Pratique du droit des sociétés anonymes après la révision constitutionnelle
Arrêt 4A_268/2018 (18 novembre 2019)
Responsabilité du droit des sociétés anonymes dans des structures de groupe complexes.
L'arrêt traite de l'application des devoirs de diligence lors du grounding de Swissair.
« Les administrateurs doivent exercer leur devoir de diligence indépendamment des influences extérieures et ne peuvent se prévaloir d'instructions de tiers. »
#Droit du marché intérieur et références au droit européen
Arrêt 2C_277/2022 (3 juillet 2023)
Autorisation de donner des cours de natation et liberté économique.
La décision montre la large application de la liberté économique à différents types de professions.
« La liberté économique bénéficie également aux personnes physiques et morales [...]. Elle protège l'activité lucrative privée [...] ; les activités commerciales sont également saisies. »
Arrêt 2C_501/2016 (7 décembre 2016)
Charge liée à l'autorisation d'exercer de manière indépendante la médecine complémentaire.
L'arrêt concerne la réglementation des méthodes de guérison alternatives.
« Le droit fondamental de la liberté économique protège toute activité privée visant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu. Elle comprend notamment le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice. »
Arrêt 2C_1007/2022 (15 janvier 2025)
Égalité entre homme et femme et égalité salariale dans les marchés publics.
L'arrêt montre l'imbrication entre le droit de l'égalité et la liberté économique.
« Le contrôle de l'égalité salariale dans les marchés publics touche la liberté économique des soumissionnaires, mais est justifié par l'intérêt public à l'égalité. »
Arrêt 2C_102/2023 (18 septembre 2024)
Contestation d'augmentations de loyer et compétences réglementaires étatiques.
La décision concerne les limites des interventions étatiques dans la fixation des prix des loyers.
« Les interventions étatiques dans la fixation des prix nécessitent une base légale suffisante et doivent être proportionnées, même si elles sont motivées par la politique sociale. »