1La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence.
2Elle prend des mesures: a. afin d’empêcher la fixation de prix abusifs par des entreprises ou des organisations de droit privé ou de droit public occupant une position dominante sur le marché; b. afin de lutter contre la concurrence déloyale.
L'art. 96 Cst. oblige la Confédération à protéger la libre concurrence et à lutter contre les restrictions de la concurrence nuisibles. Cette norme constitue le fondement constitutionnel de l'ensemble du droit suisse de la concurrence.
Que règle cette norme ? L'art. 96 Cst. donne mandat à la Confédération de réglementer trois domaines : Premièrement, elle doit édicter des prescriptions contre les cartels et autres restrictions de la concurrence nuisibles à l'économie ou socialement nuisibles (al. 1). Deuxièmement, elle doit empêcher les abus de prix par les entreprises puissantes sur le marché (al. 2 let. a). Troisièmement, elle doit lutter contre la concurrence déloyale (al. 2 let. b).
Qui est concerné ? Sont concernées toutes les entreprises qui participent à la vie économique. Cela comprend aussi bien les firmes privées que les entreprises publiques. Les associations professionnelles et autres organisations peuvent également être visées si elles prennent des décisions pertinentes pour la concurrence.
Quelles sont les conséquences juridiques ? L'art. 96 Cst. donne lieu à trois lois importantes : La loi sur les cartels (RS 251) combat les ententes sur les prix et les abus de marché. En cas d'infractions, des amendes pouvant atteindre 10% du chiffre d'affaires suisse des trois dernières années sont encourues (art. 49a al. 1 LCart). La loi sur la surveillance des prix (RS 942.20) contrôle les prix des entreprises puissantes sur le marché. La loi contre la concurrence déloyale (RS 241) protège contre la publicité trompeuse et autres pratiques commerciales déloyales.
Exemples concrets : Si des entreprises de construction s'entendent secrètement sur les prix, la Commission de la concurrence (COMCO) peut infliger de lourdes amendes selon l'art. 7 LCart. Si un opérateur téléphonique abuse de sa position dominante et exige des prix excessifs, le surveillant des prix peut ordonner une baisse des prix selon l'art. 13 LSPr. Si une entreprise fait de la publicité avec de fausses promesses environnementales, les concurrents peuvent exiger une cessation selon l'art. 9 LCD.
La Commission de la concurrence surveille le respect de ces règles. Elle peut ouvrir des enquêtes (art. 27 LCart), sécuriser des preuves (art. 42 LCart) et infliger des sanctions en cas d'infractions. Le Tribunal fédéral a confirmé que les amendes du droit des cartels ont un caractère pénal et que des garanties procédurales strictes s'appliquent donc (ATF 139 I 72).
N. 1 L'art. 96 Cst. poursuit la longue tradition de la législation suisse sur la concurrence. La disposition prédécesseure de l'art. 31bis al. 3 let. d anc. Cst. habilitait depuis 1947 la Confédération à édicter des dispositions contre les effets nuisibles des cartels du point de vue économique ou social. Avec la révision totale de la Constitution fédérale en 1999, cette compétence a été transférée à l'art. 96 Cst. et systématiquement élargie (FF 1997 I 367).
N. 2 Le message concernant la nouvelle Constitution fédérale souligne le caractère de mandat législatif : la Confédération n'est pas seulement habilitée, mais obligée de procéder contre les restrictions dommageables à la concurrence (FF 1997 I 367). Cette dimension d'obligation distingue l'art. 96 Cst. des pures normes de compétence.
N. 3 L'évolution historique montre un élargissement continu : alors que l'art. 31bis anc. Cst. se concentrait encore sur les cartels, l'art. 96 Cst. saisit toutes les « autres restrictions à la concurrence ». La mention explicite de la surveillance des prix (al. 2 let. a) et de la concurrence déloyale (al. 2 let. b) était déjà prévue dans l'art. 31septies anc. Cst.
N. 4 L'art. 96 Cst. se situe systématiquement dans le 3e titre (Confédération, cantons et communes), 3e chapitre (Ordre financier et économique) de la Constitution fédérale. La norme concrétise la liberté économique (→ art. 27 Cst.) et les principes de l'ordre économique (→ art. 94 Cst.).
N. 5 Dans le rapport à l'art. 94 Cst., l'art. 96 Cst. représente la manifestation spécifique du droit de la concurrence. Tandis que l'art. 94 fixe l'engagement fondamental en faveur d'un ordre économique basé sur la concurrence, l'art. 96 concrétise les instruments pour l'application de cet ordre (Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 4).
N. 6 Les liens transversaux avec d'autres normes de la constitution économique sont multiples : → l'art. 95 Cst. (activité économique privée) protège la participation à la concurrence, → l'art. 97 Cst. (protection des consommateurs) complète la protection contre les distorsions de concurrence, → l'art. 100 Cst. (politique conjoncturelle) peut légitimer des mesures restrictives de la concurrence.
N. 7La concurrence comme bien protégé : L'art. 96 Cst. protège la concurrence comme institution et processus. Selon Uhlmann, la notion de concurrence comprend « le processus de rivalité entre entreprises pour les parts de marché par la performance » (BSK BV, Art. 96 N. 4-9). Le Tribunal administratif fédéral précise que l'on ne peut parler d'abus de marché qu'en l'absence de concurrence efficace (BSK BV, Art. 96 N. 20).
N. 8Effets nuisibles du point de vue économique ou social : L'élément constitutif de nocivité est central. Toute restriction de la concurrence n'est pas visée, mais seulement celles ayant des conséquences négatives démontrables. Le Tribunal fédéral n'interprète pas cela comme une interdiction absolue des règles per se : « La mention des effets nuisibles dans le texte constitutionnel n'exclut pas les interdictions partielles d'accords ou de comportements manifestement particulièrement nuisibles » (ATF 135 II 60 ; Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 11).
N. 9Cartels et autres restrictions à la concurrence : La notion comprend les accords horizontaux et verticaux ainsi que les comportements unilatéraux d'entreprises puissantes sur le marché. La formulation « autres restrictions à la concurrence » élargit le champ d'application au-delà des cartels classiques à toutes les formes d'entrave à la concurrence (Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 15).
N. 10Puissance sur le marché (al. 2 let. a) : L'abus de prix présuppose une position dominante ou du moins forte sur le marché. Le Tribunal administratif fédéral souligne : « des prix abusifs ne peuvent exister que si aucune concurrence efficace ne règne sur le marché concerné » (Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 20). L'analyse de la puissance sur le marché suit des critères économiques (parts de marché, barrières à l'entrée, concurrence potentielle).
N. 11Concurrence déloyale (al. 2 let. b) : Sont visés tous les comportements qui contreviennent à la bonne foi et portent atteinte au bon fonctionnement de la concurrence. La norme protège tant l'institution concurrence que les participants individuels au marché (Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 28-30).
N. 12 L'art. 96 Cst. fonde un mandat législatif à caractère obligatoire. La Confédération doit agir ; une renonciation totale à la législation sur la concurrence serait contraire à la Constitution. L'aménagement relève toutefois de la marge d'appréciation du législateur (FF 1997 I 367).
N. 13 La norme constitutionnelle habilite à prendre des mesures préventives et répressives. Cela comprend les normes d'interdiction (LCart), les mécanismes de contrôle (contrôle des concentrations), les sanctions (art. 49a LCart) et les instruments d'accompagnement comme la surveillance des prix (Richli, Leitung der Wirtschaftspolitik, 156).
N. 14 L'art. 96 Cst. ne fonde aucun droit subjectif direct. Les particuliers ne peuvent pas se prévaloir directement de la norme constitutionnelle, mais seulement des lois qui la concrétisent (LCart, LCD, LSPr). La norme agit principalement comme disposition d'ordre objectif (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Bundesstaatsrecht, N. 1289).
N. 15Admissibilité des interdictions per se : Il est controversé de savoir si l'art. 96 Cst. permet des interdictions per se sans preuve d'effets nuisibles dans le cas d'espèce. Le Tribunal fédéral affirme les « interdictions per se sélectives » pour des comportements particulièrement nuisibles (ATF 135 II 60). Jacobs critique cette jurisprudence comme contraire à la Constitution (SJZ 2014, 345). Hoffet met en garde contre les interdictions fondamentales sans examen du cas d'espèce (Anwaltsrevue 2011, 228). Hilty/Früh considèrent à l'inverse que les interdictions fondamentalement qualifiées de nuisibles sont conformes à la Constitution (in: FS Baudenbacher, 234). Le Conseil fédéral propose une voie moyenne : interdiction de principe des restrictions graves avec possibilité de justification pour des raisons économiques (Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 12).
N. 16Orientation protectrice : institution vs. protection individuelle : Il est controversé de savoir si l'art. 96 Cst. protège principalement la concurrence comme institution ou aussi les concurrents individuels. La position systématique près de l'art. 94 Cst. plaide pour une protection institutionnelle (Zäch, Kartellrecht, 45). La doctrine dominante voit toutefois une double orientation protectrice : l'art. 96 Cst. protégerait « la concurrence comme institution ainsi que la personnalité des participants individuels à la concurrence » (David/Jacobs, Wettbewerbsrecht, 67 ; Uhlmann, BSK BV, Art. 96 N. 4).
N. 17Rapport droit des cartels/droit de la concurrence déloyale : La délimitation entre l'al. 1 (droit des cartels) et l'al. 2 let. b (droit de la concurrence déloyale) n'est pas nette. Borer plaide pour une séparation claire selon l'objet de protection : le droit des cartels protégerait la concurrence, le droit de la concurrence déloyale la loyauté (Wettbewerbsrecht I, N. 15). Baudenbacher voit à l'inverse des transitions fluides, car les comportements déloyaux ont souvent aussi des effets restrictifs de la concurrence (Lauterkeitsrecht, 45).
N. 18 Lors de l'examen des restrictions à la concurrence, il faut toujours effectuer l'analyse à trois niveaux : (1) Y a-t-il une restriction à la concurrence ? (2) Celle-ci est-elle nuisible du point de vue économique ou social ? (3) Des motifs justificatifs existent-ils ? La simple existence d'une restriction ne suffit pas pour l'inadmissibilité.
N. 19 Les exceptions sectorielles doivent être interprétées restrictivement. L'art. 3 al. 1 LCart n'exclut la concurrence que dans la mesure où les ordres étatiques du marché ou des prix ne laissent aucune place. L'exception ne vaut que pour le domaine directement réglementé (ATF 141 II 66).
N. 20 Pour les situations internationales, l'application extraterritoriale du droit suisse de la concurrence doit être examinée selon le principe des effets. Les comportements à l'étranger sont soumis au droit suisse s'ils ont des effets sur le marché suisse (art. 2 al. 2 LCart).
N. 21 Les garanties de procédure selon les art. 6 et 7 CEDH s'appliquent sans restriction dès que des sanctions menacent. Le Tribunal fédéral qualifie les amendes du droit des cartels de « pénales » au sens de la CEDH (ATF 139 I 72). Les entreprises ne doivent pas s'incriminer elles-mêmes (principe nemo tenetur).
N. 22 Pour la fixation des sanctions selon l'art. 49a LCart, la gravité et la durée de la violation, le bénéfice réalisé et la volonté de coopération doivent être pris en considération. La limite supérieure de 10% du chiffre d'affaires suisse des trois dernières années vaut de manière absolue.
N. 23 Les programmes de conformité peuvent atténuer les sanctions, mais ne les excluent pas. Les mesures préventives doivent être implémentées et appliquées de manière crédible. La simple existence de directives ne suffit pas (pratique COMCO).
#Fondements constitutionnels du droit des cartels et de la concurrence
ATF 139 I 72 du 29 juin 2012 (Publigroupe SA et consorts contre COMCO)
L'art. 96 Cst. constitue le fondement constitutionnel des sanctions en droit des cartels selon l'art. 49a LCart. Le Tribunal fédéral a confirmé que les sanctions en droit des cartels ont un caractère pénal ou quasi pénal et que les garanties des art. 6 et 7 CEDH ainsi que des art. 30 et 32 Cst. sont applicables.
«L'art. 96 al. 1 Cst. oblige la Confédération à édicter des dispositions contre les effets nuisibles des cartels et autres restrictions de la concurrence sur l'économie ou la société. Cette habilitation constitutionnelle constitue le fondement de la loi sur les cartels et justifie aussi l'imposition de sanctions pour faire respecter le droit de la concurrence.»
ATF 143 II 297 du 28 juin 2016 (Colgate-Palmolive Europe Sàrl contre COMCO)
Le Tribunal fédéral a constaté que l'art. 96 Cst. ne confère pas seulement une compétence à la Confédération, mais l'oblige à lutter contre les restrictions de la concurrence nuisibles sur le plan économique ou social. La disposition légitime tant les mesures préventives que répressives.
«Le mandat constitutionnel de l'art. 96 Cst. n'est pas seulement une habilitation, mais une obligation d'agir pour la Confédération. Cela comprend tant la création de normes matérielles que leur mise en œuvre efficace par des sanctions appropriées.»
#Délimitation des compétences et champ d'application
ATF 129 II 18 du 1er janvier 2002 (Prix imposé du livre)
Le Tribunal fédéral a précisé le champ d'application de l'art. 96 Cst. par rapport aux réglementations sectorielles spécifiques. Le mandat constitutionnel s'applique de manière générale à tous les domaines de l'économie, pour autant que des fondements constitutionnels spéciaux n'interviennent pas.
«L'art. 96 Cst. vise à empêcher les effets nuisibles des cartels et autres restrictions de la concurrence sur l'économie ou la société et ainsi à promouvoir la concurrence dans l'intérêt d'un ordre économique de marché libéral. Ce mandat vaut en principe pour tous les secteurs économiques.»
#Surveillance des prix en complément du droit des cartels
ATF 130 II 449 du 14 juin 2004 (Surveillance des prix réseau câblé)
Le Tribunal fédéral a confirmé que l'art. 96 al. 2 let. a Cst. constitue le fondement juridique des mesures contre les abus dans la formation des prix par des entreprises puissantes sur le marché. La surveillance des prix selon la LSPr complète le droit des cartels dans la lutte contre les abus de marché.
«L'art. 96 al. 2 let. a Cst. habilite la Confédération à prendre des mesures pour empêcher les abus dans la formation des prix par des entreprises puissantes sur le marché. Cette disposition constitue le fondement constitutionnel de la surveillance des prix comme instrument spécifique à côté du droit général des cartels.»
ATF 135 II 60 du 12 décembre 2008 (Procédure d'annonce et d'opposition)
Le Tribunal fédéral a précisé que les garanties procédurales constitutionnelles doivent aussi être respectées dans les procédures spéciales en droit des cartels. L'art. 96 Cst. ne fonde aucune exception aux principes procéduraux généraux.
«L'habilitation constitutionnelle de l'art. 96 Cst. de lutter contre les restrictions de la concurrence ne dispense pas le législateur de respecter les garanties procédurales générales. Les procédures spéciales en droit des cartels doivent aussi satisfaire aux exigences de l'État de droit.»
Arrêt 2C_561/2022 du 23 avril 2024 (Swisscom contre Sunrise UPC)
Dans une décision récente, le Tribunal fédéral a réaffirmé que l'art. 96 Cst. englobe tant le droit des cartels que le droit de la concurrence déloyale. Le mandat constitutionnel s'étend à toutes les formes de concurrence déloyale qui portent atteinte à la libre concurrence.
«L'art. 96 Cst. contient un mandat constitutionnel global de promotion de la concurrence. Celui-ci comprend tant la lutte contre les cartels et les abus de marché que les mesures contre la concurrence déloyale au sens de l'art. 96 al. 2 let. b Cst.»
ATF 141 II 66 du 1er janvier 2015 (Ordonnance sur la publicité des médicaments)
Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 96 Cst. sert aussi de guide d'orientation lors de l'interprétation des règles internationales de concurrence. L'ordre de concurrence suisse doit s'harmoniser avec les standards internationaux sans abandonner son autonomie.
«Lors de l'application du droit de la concurrence, il faut toujours examiner, même en cas de liens internationaux, si l'art. 96 Cst. ouvre un domaine de protection constitutionnel autonome. La Constitution exige un ordre de concurrence fonctionnel selon les principes suisses.»