#1. Genèse
N. 1 L'art. 62 Cst. a été créé dans le cadre de la révision totale de la Constitution fédérale de 1999. Cette disposition reprend les anciens articles constitutionnels sur l'instruction publique (art. 27 aCst.) sous une forme nouvelle et contient d'importantes innovations, notamment l'ancrage explicite de l'enseignement spécialisé (al. 3) et de la compétence subsidiaire de la Confédération en matière d'harmonisation scolaire (al. 4). Le Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996 souligne que la souveraineté cantonale en matière scolaire est maintenue comme principe de base, tout en reconnaissant la nécessité d'une coordination intercantonale renforcée (FF 1997 I 1, 277 ss).
N. 2 Les articles sur l'instruction publique ont été révisés en 2006 lors de la votation populaire du 21 mai 2006. La nouvelle version de l'art. 62 renforce les efforts d'harmonisation et donne à la Confédération des compétences subsidiaires si les cantons n'atteignent pas une coordination suffisante. Cette révision s'est déroulée dans le contexte du projet « Harmonisation de la scolarité obligatoire » (HarmoS), qui vise à une harmonisation à l'échelle suisse des systèmes scolaires cantonaux (FF 2005 5479, 5508 ss).
#2. Position systématique
N. 3 L'art. 62 Cst. s'inscrit dans la continuité systématique du droit fondamental à un enseignement de base gratuit (→ art. 19 Cst.) et constitue le fondement juridique organisationnel de sa réalisation. La norme appartient à la 3e section du chapitre 3 (Formation, recherche et culture) et est étroitement liée à l'→ art. 61a Cst. (Espace suisse de formation), à l'→ art. 63 Cst. (Formation professionnelle) et à l'→ art. 63a Cst. (Hautes écoles).
N. 4 Dans l'architecture fédéraliste, l'art. 62 Cst. concrétise la répartition fondamentale des compétences selon l'→ art. 3 Cst., selon lequel les cantons exercent toutes les tâches qui ne sont pas dévolues à la Confédération. La souveraineté scolaire cantonale est limitée par les prescriptions constitutionnelles (notamment l'al. 2) et la compétence subsidiaire de la Confédération (al. 4). Pour l'enseignement spécialisé (al. 3), il existe un lien avec l'interdiction de discrimination (→ art. 8, al. 2, Cst.) et l'égalité de droit (→ art. 8, al. 1, Cst.).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
N. 5 Souveraineté scolaire cantonale (al. 1) : La compétence des cantons en matière d'instruction publique comprend la législation, l'exécution, l'organisation et le financement de l'ensemble du système de formation sur leur territoire. Cette compétence étendue s'applique à tous les degrés scolaires, de l'école primaire aux universités cantonales, sauf compétences fédérales spécifiques.
N. 6 Enseignement de base (al. 2) : La notion d'« enseignement de base suffisant » exige selon la jurisprudence du Tribunal fédéral une offre de formation appropriée et dont l'expérience montre qu'elle est suffisante (ATF 138 I 162). Les trois éléments centraux sont :
- Caractère obligatoire : La scolarité obligatoire dure au moins neuf ans et concerne tous les enfants indépendamment de leur nationalité ou de leur statut de séjour
- Direction ou surveillance étatique : Les écoles privées et l'enseignement à domicile sont soumis au contrôle de l'État
- Gratuité : Dans les écoles publiques, tous les moyens nécessaires et servant directement à l'enseignement doivent être mis à disposition gratuitement (ATF 144 I 1)
N. 7 Enseignement spécialisé (al. 3) : L'« enseignement spécialisé suffisant » pour les enfants et adolescents handicapés constitue une innovation constitutionnelle. Une partie de la doctrine souligne la large marge d'appréciation cantonale dans l'aménagement concret. La limite d'âge « jusqu'à l'âge de 20 ans révolus au plus » est absolue et n'admet aucune exception.
N. 8 Harmonisation scolaire (al. 4) : La compétence subsidiaire de la Confédération n'entre en jeu que si la coordination intercantonale échoue. Les domaines d'harmonisation sont énumérés de manière exhaustive :
- Âge d'entrée à l'école et scolarité obligatoire
- Durée et objectifs des cycles de formation
- Passage de l'un à l'autre
- Reconnaissance des diplômes
Biaggini qualifie cette compétence de concurrente sous condition, tandis qu'Ehrenzeller/Schott voient la responsabilité première chez les cantons et classent la compétence fédérale comme subsidiaire.
#4. Conséquences juridiques
N. 9 De l'al. 1 découle la compétence réglementaire complète des cantons en matière d'instruction publique. Elle comprend l'autorisation de légiférer, d'organiser l'administration scolaire, de fixer les programmes d'enseignement et d'engager le personnel enseignant. Les cantons peuvent déléguer leurs compétences aux communes.
N. 10 De l'al. 2 résultent des prescriptions contraignantes pour la législation scolaire cantonale :
- Obligation de fournir une offre d'enseignement de base couvrant tout le territoire
- Interdiction d'écolages dans les écoles publiques
- Application de la scolarité obligatoire par des moyens appropriés
- Obligation de surveillance des offres de formation privées
N. 11 De l'al. 3 découle selon la doctrine dominante un mandat constitutionnel de droit objectif à l'intention des cantons. La question de savoir si on peut en dériver un droit subjectif de l'enfant individuel est controversée (voir N. 15).
N. 12 De l'al. 4 résulte une compétence législative potentielle de la Confédération, qui n'est toutefois activée que sous la condition d'un échec de la coordination intercantonale. La Confédération doit accorder aux cantons un délai approprié pour une harmonisation autonome.
#5. Points litigieux
N. 13 Nature juridique de l'enseignement de base : Alors que la doctrine traditionnelle (Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2003, p. 45 ss) comprend l'enseignement de base principalement comme une prestation étatique, des voix plus récentes (Wyttenbach/Kälin, AJP 2005, 1267) soulignent le caractère de droit fondamental de la prétention découlant de l'art. 19 en relation avec l'art. 62, al. 2, Cst. Le Tribunal fédéral suit une approche conciliatrice et reconnaît tant la dimension de prestation que celle de défense (ATF 129 I 12).
N. 14 Étendue de la gratuité : Mascello (Elternrecht und Privatschulfreiheit, 1995, p. 89 ss) défend une interprétation restrictive qui ne couvre que les coûts directs d'enseignement. Richli (ZBl 1995, 481) plaide pour une interprétation large qui inclut toutes les dépenses liées à la formation. Le Tribunal fédéral a opté dans l'ATF 144 I 1 pour une voie médiane : sont couverts tous les moyens nécessaires et servant directement à l'enseignement.
N. 15 Caractère normatif de l'art. 62, al. 3 : Un point litigieux important concerne la nature juridique de l'obligation d'enseignement spécialisé. Des voix sceptiques dans la doctrine ne voient dans l'al. 3 qu'un mandat constitutionnel sans prétention individuelle justiciable. D'autres opinions doctrinales (Kälin/Künzli, in Wyttenbach/Kälin, AJP 2005, 1278) affirment un droit directement exigible de l'enfant handicapé. Le Tribunal fédéral tend vers la reconnaissance d'une prétention justiciable, mais souligne la large marge d'appréciation cantonale (ATF 138 I 162).
N. 16 Rapport Confédération-cantons en matière d'harmonisation : Une partie de la doctrine souligne la responsabilité première cantonale et voit la compétence fédérale comme ultima ratio. Une autre partie de la doctrine qualifie la compétence de concurrente sous condition et accorde à la Confédération une marge de manœuvre plus large. La pratique montre que la Confédération agit jusqu'à présent avec retenue et mise principalement sur la collaboration intercantonale (Concordat HarmoS).
#6. Indications pratiques
N. 17 Scolarité obligatoire et enseignement à domicile : Les cantons ont des réglementations différentes concernant l'enseignement privé à domicile. Alors que certains cantons (p. ex. Vaud, Jura) autorisent l'enseignement à domicile sous conditions, d'autres (p. ex. les deux Bâle) connaissent une interdiction de fait. Les parents doivent respecter les procédures cantonales d'autorisation et s'attendre à des contrôles réguliers. Le Tribunal fédéral a précisé qu'il n'existe pas de droit constitutionnel à l'enseignement à domicile (ATF 146 I 20).
N. 18 Dispenses pour motifs religieux : Les demandes d'exemption d'enseignement pour des motifs religieux sont soumises à un examen strict de proportionnalité. Alors que pour des événements isolés (p. ex. fête de Noël de l'école) des dispenses sont possibles, elles ne sont accordées qu'exceptionnellement pour les matières d'enseignement régulières. L'enseignement de natation est selon l'ATF 135 I 79 également obligatoire pour les enfants musulmans, des mesures d'accompagnement (burkini, enseignement séparé par sexes) devant être proposées.
N. 19 Procédures d'enseignement spécialisé : Lors de l'évaluation du besoin d'enseignement spécialisé, une procédure d'évaluation standardisée (PES) doit être menée. Les parents ont droit à être associés et au droit d'être entendus (→ art. 29 Cst.). La voie de droit est ouverte contre les décisions relatives aux mesures d'enseignement spécialisé. La prise en charge des coûts se règle selon le droit cantonal, la gratuité selon l'ATF 141 I 9 s'appliquant aussi aux mesures d'enseignement spécialisé intégratives.
N. 20 Fréquentation scolaire intercantonale : Pour la fréquentation d'une école hors du canton de domicile, une autorisation est en principe requise. La prise en charge des coûts se règle selon les conventions intercantonales (Accord scolaire régional ASR). Pour les écoles spécialisées s'appliquent les règles de la Convention intercantonale relative aux institutions sociales (CIIS). Sans garantie de prise en charge des coûts, les parents doivent supporter eux-mêmes les frais de scolarité.
N. 21 Application de l'harmonisation : Le Concordat HarmoS n'est pas en vigueur dans tous les cantons. En cas de changement de domicile entre cantons ayant des systèmes scolaires différents, des problèmes de transition peuvent survenir. La Conférence des directeurs de l'instruction publique (CDIP) offre des informations sur les différences cantonales. Une invocation directe de l'art. 62, al. 4, Cst. par des particuliers n'est pas possible, car la norme s'adresse au législateur fédéral.