1Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.
2Toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui.
3Toute restriction d’un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.
4L’essence des droits fondamentaux est inviolable.
Aperçu
L'art. 36 Cst. règle quand et sous quelles conditions l'État peut porter atteinte aux droits fondamentaux des citoyennes et des citoyens. Cette disposition fonctionne comme une sorte de « frein d'urgence » au pouvoir étatique. Elle protège contre les atteintes arbitraires à des droits fondamentaux comme la liberté d'opinion, le droit au respect de la vie privée ou la garantie de la propriété.
Qui est concerné ? Toutes les autorités publiques — de la commune à la Confédération — doivent respecter ces règles. Sont également concernées toutes les personnes dont les droits fondamentaux doivent être restreints, que ce soit par des lois, des ordonnances ou des décisions individuelles.
Que demande cette disposition ? Quatre conditions strictes doivent être remplies de manière cumulative (toutes ensemble) :
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Base légale : Les atteintes graves nécessitent une loi formelle du Parlement. Pour une perquisition domiciliaire, une ordonnance ne suffit pas. L'État ne peut agir sans loi qu'en cas de danger imminent.
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Justification : Un intérêt public (sécurité, santé, ordre) ou la protection d'autres droits fondamentaux doit justifier l'atteinte. La simple commodité de l'administration ne suffit pas.
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Proportionnalité : Le moyen doit être approprié, nécessaire et raisonnablement exigible. Une interdiction totale de manifester serait disproportionnée si des conditions suffisaient.
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Protection du noyau intangible : Le noyau absolu d'un droit fondamental ne peut jamais être touché. L'interdiction de la torture ou le minimum vital sont intangibles.
Exemple pratique : Si la police veut perquisitionner un domicile, elle a besoin d'une base légale (Code de procédure pénale), d'un motif justifié (soupçon d'infraction), de moyens proportionnés (ne pas saccager tout l'appartement pour un délit de bagatelle) et ne doit pas détruire le noyau intangible de la sphère privée.
Cette disposition s'applique à toutes les atteintes aux droits fondamentaux — des contrôles de circulation aux lois fiscales. Elle constitue l'instrument le plus important pour protéger la liberté individuelle dans un État de droit.
Art. 36 Cst. — Restriction des droits fondamentaux
#Doctrine
#1. Genèse
N. 1 L'art. 36 Cst. est une nouveauté de la révision totale de 1999. L'ancienne Constitution fédérale de 1874 ne contenait aucune réglementation générale des conditions de restriction ; celles-ci étaient en partie formulées dans les dispositions relatives à chaque droit fondamental, en partie développées par le droit constitutionnel non écrit et la jurisprudence. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 décrivait l'objectif comme la codification et la systématisation « des principes non écrits du droit constitutionnel » dans une disposition générale (FF 1997 I 179). Le Conseil fédéral a délibérément renoncé à réglementer les conditions de restriction auprès de chaque droit fondamental à l'instar de la CEDH, et a opté pour une clause générale transversale (FF 1997 I 179 s.).
N. 2 Dans l'avant-projet de 1996, la disposition figurait à l'art. 32 AP 96. Le message soulignait que la norme codifie quatre conditions cumulatives pour toute atteinte à un droit fondamental : base légale, intérêt public ou protection des droits fondamentaux de tiers, proportionnalité et respect du noyau intangible (FF 1997 I 547). La structure en trois niveaux — al. 1 pour le rang normatif, al. 2 pour la justification matérielle, al. 3 pour la proportionnalité — et la garantie absolue du noyau intangible à l'al. 4 ont été reprises sans modification de fond lors des débats parlementaires.
N. 3 Au Conseil des États, Schmid Carlo (C, AI) a proposé une énumération exhaustive des motifs de restriction admissibles dans la Constitution, afin de soustraire au Tribunal fédéral une marge d'appréciation politique : « Faire de la politique, c'est notre affaire, pas celle de la justice ; rendre la justice, c'est l'affaire du Tribunal fédéral, pas la nôtre. » Le rapporteur Rhinow René (R, BL) s'y est opposé en faisant valoir qu'un catalogue énumératif exclurait des motifs de restriction légitimes tels que la politique énergétique et l'aménagement du territoire, et porterait atteinte à l'autonomie cantonale : « Votre proposition, Monsieur Schmid, appartient à la catégorie "bien intentionné est souvent le contraire de bien." » Le conseiller fédéral Leuenberger a soutenu la version de la commission ; il a souligné qu'un catalogue pourrait engendrer des incertitudes concernant la « morale » en tant qu'intérêt public. La proposition Schmid a été rejetée ; la disposition est demeurée dans sa formulation ouverte. Les votes finaux ont eu lieu le 18 décembre 1998 (les deux chambres) et les 8/8 octobre 1999 (adoption définitive).
N. 4 Ont été expressément rejetés lors du processus législatif : l'insertion de la protection de l'environnement ou du développement durable en tant que limite générale aux droits fondamentaux, une définition du noyau intangible dans la norme constitutionnelle elle-même, ainsi qu'une restriction de l'intérêt public aux tâches étatiques définies dans la Constitution (FF 1997 I 180 s.). Ces décisions ont délibérément aménagé l'ouverture de la norme à une concrétisation judiciaire.
#2. Systématique
N. 5 L'art. 36 Cst. figure au deuxième chapitre de la Constitution fédérale relatif aux droits fondamentaux (art. 7–36 Cst.) et en constitue la clôture. La norme remplit une double fonction : elle protège les droits fondamentaux en fixant des limites contraignantes aux interventions étatiques, et elle habilite simultanément l'État à restreindre les droits fondamentaux sous certaines conditions. → L'art. 5 al. 2 Cst. (principe général de proportionnalité) est étroitement lié à cette disposition, mais doit être distingué de l'art. 36 al. 3 Cst. : l'art. 5 al. 2 s'applique à toute action étatique, tandis que l'art. 36 al. 3 est spécifiquement applicable aux atteintes aux droits fondamentaux.
N. 6 L'art. 36 Cst. s'applique à tous les droits fondamentaux des art. 7–34 Cst., à savoir les droits de défense, les garanties institutionnelles et les obligations de protection découlant des droits fondamentaux. La norme ne s'applique pas aux objectifs sociaux non justiciables de l'art. 41 Cst. (→ art. 41 Cst.). Des conditions de restriction particulières, qui complètent l'art. 36 Cst., existent pour certains droits fondamentaux : l'art. 31 Cst. pour la privation de liberté, l'art. 15 al. 4 Cst. pour le for intérieur de la liberté de religion, l'art. 10 al. 3 Cst. pour l'interdiction de la torture. Ces réserves particulières priment en tant que leges speciales (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 306).
N. 7 Par rapport à la CEDH, l'art. 36 Cst. ne comporte pas de norme correspondante ; la CEDH règle les conditions de restriction auprès de chaque garantie (p. ex. art. 8 al. 2, art. 9 al. 2, art. 10 al. 2, art. 11 al. 2 CEDH). L'approche suisse de la clause générale permet une dogmatique uniforme, tandis que le système de la CEDH distingue entre droits susceptibles de restriction et droits absolus (art. 3, 4 al. 1, 7 CEDH). L'art. 36 al. 4 Cst. correspond au noyau absolu des droits indérogeables de la CEDH (→ art. 15 CEDH). → L'art. 190 Cst. doit être observé : les lois fédérales sont déterminantes pour le Tribunal fédéral, même si elles violent l'art. 36 Cst.
#3. Éléments constitutifs / Contenu normatif
3.1 Base légale (al. 1)
N. 8 L'al. 1, 1re phrase, pose la réserve de la loi : toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale. La notion de « restriction » doit être comprise largement : elle englobe toute action étatique qui touche au domaine protégé d'un droit fondamental, indépendamment du fait qu'il s'agisse d'une charge, d'une interdiction, d'une obligation ou d'une sanction. Le Tribunal fédéral a décrit le principe de légalité dans son acception fondamentale de manière constante en ces termes : « Le principe de légalité exige une densité normative suffisante et appropriée des règles de droit applicables, au service de la réserve de la loi, de la sécurité juridique (prévisibilité et calculabilité) et de l'application égale du droit » (ATF 136 I 87 consid. 3.1).
N. 9 L'al. 1, 2e phrase, durcit l'exigence en cas de restrictions graves : celles-ci doivent être prévues « dans la loi elle-même », c'est-à-dire dans une loi au sens formel. La loi formelle se caractérise par sa légitimation démocratique : elle a été adoptée par le Parlement avec possibilité de référendum. Le but de cette exigence renforcée est d'ancrer démocratiquement les atteintes intenses aux droits fondamentaux (ATF 147 I 450 consid. 3.2.1). Pour les atteintes légères, une base dans le droit réglementaire édicté dans les limites de la compétence déléguée suffit ; la gravité de l'atteinte concrète est déterminante. La loi formelle doit elle-même contenir les grandes lignes des atteintes admissibles ; une réglementation complète par ordonnance est inadmissible pour les atteintes graves (ATF 147 I 450 consid. 3.2.1 ; Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 67 ss).
N. 10 Le degré de densité normative requis ne peut pas être déterminé de manière abstraite. Il dépend de : la diversité des situations à régler, la gravité de l'atteinte, les destinataires de la norme et la prévisibilité des décisions dans le cas d'espèce (ATF 128 I 327 consid. 4.2 ; ATF 136 I 87 consid. 3.1). En droit de la police, des exigences de précision réduites s'appliquent en raison de la nature particulière du domaine de réglementation — situations de danger imprévisibles, adaptation situationnelle — ; l'imprécision est compensée par des exigences accrues en matière de proportionnalité (ATF 136 I 87 consid. 3.1 ; ATF 128 I 327 consid. 4.2). Les ordonnances parlementaires directement fondées sur la constitution cantonale ont la valeur de lois formelles et constituent une base légale suffisante (ATF 128 I 327 consid. 4.1).
N. 11 L'al. 1, 3e phrase, contient la clause d'urgence (clause générale de police) : en cas de danger sérieux, imminent et impossible à parer autrement, des atteintes aux droits fondamentaux sont exceptionnellement admissibles même sans base légale. Les trois conditions sont cumulatives : (1) Sérieux : les perturbations ordinaires ne suffisent pas ; (2) Imminence : le danger doit s'être concrétisé dans le présent ; (3) Impossibilité de parer autrement : il doit s'agir d'une véritable urgence pour laquelle aucun moyen légal n'est disponible. La clause doit être interprétée restrictivement et ne peut pas être invoquée lorsque des situations de danger typiques et reconnaissables n'ont pas été normées malgré leur connaissance (ATF 136 I 87 consid. 3.1 ; ATF 100 Ia 144 sur le caractère subsidiaire de la clause générale ; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 1862).
3.2 Intérêt public ou protection des droits fondamentaux de tiers (al. 2)
N. 12 L'al. 2 exige une justification matérielle de l'atteinte par un intérêt public ou par la protection des droits fondamentaux de tiers. La mention conjointe des deux motifs de justification a été une décision délibérée du constituant par rapport aux projets antérieurs (FF 1997 I 180). L'intérêt public est une notion non écrite, concrétisée par la jurisprudence et la doctrine. Elle englobe les intérêts classiques de police (sécurité, ordre, santé et mœurs publics) ainsi que des intérêts d'utilité générale allant au-delà, tels que l'aménagement du territoire, la protection de l'environnement, l'ordre économique et les garanties procédurales de l'État de droit (ATF 129 I 232 consid. 3). Le constituant a expressément renoncé à limiter l'intérêt public aux tâches étatiques définies dans la Constitution (FF 1997 I 180).
N. 13 La protection des droits fondamentaux de tiers en tant que motif de justification autonome constitue la différence la plus importante par rapport aux versions antérieures et par rapport à la CEDH. Elle permet un effet horizontal immédiat des droits fondamentaux par le biais de l'intervention étatique : l'État porte atteinte au droit fondamental d'une personne pour protéger le droit fondamental d'une autre. En cas de collision entre droits fondamentaux de titulaires différents, une pesée des intérêts doit être effectuée (ATF 134 I 140 consid. 6.2 : protection de l'intimée contre la violence domestique comme motif de justification d'une interdiction de périmètre ; ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 : droits fondamentaux des participants à une manifestation comme justification de mesures d'éloignement).
3.3 Proportionnalité (al. 3)
N. 14 L'al. 3 codifie le principe de proportionnalité en tant que limite aux atteintes. Le Tribunal fédéral applique un test en trois étapes :
- Aptitude : la mesure doit être propre à atteindre le but visé, c'est-à-dire y contribuer de manière causale.
- Nécessité : parmi plusieurs mesures également aptes, celle qui est la moins contraignante pour les personnes concernées doit être choisie. « Une mesure est disproportionnée si le but peut être atteint par une atteinte moins grave aux droits fondamentaux » (ATF 136 I 87 consid. 3.2).
- Proportionnalité au sens strict (adéquation) : la mesure doit être dans un rapport raisonnable avec la gravité de l'atteinte ; les moyens et le but doivent être dans une relation raisonnable (ATF 145 IV 263 consid. 3.4 ; ATF 140 I 2 consid. 6.3).
N. 15 Plus l'atteinte à un droit fondamental est grave, plus le contrôle de proportionnalité est strict. Le Tribunal fédéral examine en principe librement la proportionnalité des atteintes aux droits fondamentaux, mais fait preuve d'une certaine retenue lorsque des questions de pur pouvoir d'appréciation sont en jeu ou lorsque des autorités cantonales connaissent mieux les conditions locales particulières (ATF 147 I 450 consid. 3.2.5). En présence de normes indéterminées, le principe de proportionnalité remplit une fonction compensatoire : là où la précision légale diminue, les exigences quant à l'application proportionnée dans le cas d'espèce augmentent (ATF 147 I 450 consid. 3.2.3 ; ATF 136 I 87 consid. 3.1).
N. 16 En droit pandémique, le Tribunal fédéral a confirmé que le principe de proportionnalité exige que les mesures soient maintenues dans un rapport raisonnable avec les risques ; il ne faut pas se fonder uniquement sur des scénarios pessimistes, mais également sur la probabilité de réalisation du risque (ATF 147 I 450 consid. 3.2.4). À mesure que les connaissances progressent, les mesures doivent être adaptées ; une mesure ne saurait être considérée comme illicite au seul motif qu'avec le recul et de meilleures connaissances, elle apparaît rétrospectivement comme sous-optimale (ATF 147 I 450 consid. 3.2.7).
3.4 Garantie du noyau intangible (al. 4)
N. 17 L'al. 4 déclare le noyau intangible des droits fondamentaux inviolable. La garantie du noyau intangible est absolue : elle ne se prête à aucune pesée des intérêts et n'est pas à la disposition du législateur. Le Tribunal fédéral définit le noyau intangible comme « ce domaine inviolable du droit fondamental sans lequel celui-ci perdrait son caractère et deviendrait sans objet » (ATF 147 I 372 consid. 2.3) ; plus loin comme « le minimum de substance des droits fondamentaux indispensable à la garantie de la dignité humaine » (ATF 129 I 173 consid. 4). → L'art. 7 Cst. (dignité humaine) constitue le fondement dogmatique de la garantie du noyau intangible.
N. 18 Le noyau intangible doit être déterminé de manière spécifique à chaque droit fondamental. Le constituant a expressément renoncé à une définition légale du noyau intangible dans la norme constitutionnelle elle-même (FF 1997 I 181) : c'est à la jurisprudence d'en assurer la concrétisation. Le Tribunal fédéral n'admet que rarement une violation du noyau intangible ; dans la pratique, il examine avant tout la proportionnalité. Le noyau intangible n'est pas violé lorsque le domaine protégé en question est considérablement restreint, mais non totalement vidé de sa substance (ATF 134 I 140 consid. 6.3 : l'interdiction de périmètre ne viole pas le noyau intangible de la liberté personnelle).
#4. Effets juridiques
N. 19 Les atteintes aux droits fondamentaux qui violent l'une des quatre conditions de l'art. 36 Cst. sont inconstitutionnelles. La conséquence juridique est l'annulation de l'acte attaqué dans le cadre de la voie de recours applicable. Lors du contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral annule une norme cantonale si elle ne peut pas faire l'objet d'une interprétation conforme à la Constitution ; en l'absence d'une base légale pour la surveillance de l'espace public, la norme doit être annulée (ATF 136 I 87 consid. 8.3 : annulation du § 32 PolG/ZH en raison d'une base légale insuffisante).
N. 20 L'art. 36 Cst. est du droit constitutionnel directement applicable. Dans la procédure de recours, les personnes concernées peuvent invoquer la violation de l'une quelconque des quatre conditions. Conformément à l'art. 95 LTF, le Tribunal fédéral peut, par la voie du recours en matière de droit public, connaître d'une violation de l'art. 36 Cst. Les exigences de motivation et de grief sont régies par l'art. 106 al. 2 LTF ; les violations des droits fondamentaux doivent être invoquées de manière substantiée.
N. 21 En cas de violation de l'art. 36 Cst. par des lois fédérales, la particularité de → l'art. 190 Cst. s'applique : le Tribunal fédéral applique les lois fédérales même si elles sont inconstitutionnelles. Un constat formel de l'inconstitutionnalité d'une loi fédérale demeure donc sans effet cassatoire (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10e éd. 2020, N 1974 ss).
#5. Points litigieux
N. 22 Controverse sur la délimitation des restrictions « graves » (al. 1, 2e phrase) : La distinction entre atteintes légères et graves aux droits fondamentaux est contestée dans la doctrine. Müller/Schefer (Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 67 ss) s'orientent principalement à l'intensité et à la durée de l'atteinte ainsi qu'à sa proximité avec le noyau intangible. Rhinow/Schefer/Uebersax (Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, N 1835 ss) soulignent en outre l'importance du domaine protégé concerné : les atteintes à des biens particulièrement dignes de protection, tels que l'intégrité physique ou la vie privée, seraient typiquement graves. Le Tribunal fédéral n'a pas développé de définition générale, mais apprécie la gravité au cas par cas (ATF 147 I 450 consid. 3.2.1 : interdiction générale de manifestations = restriction grave de la liberté de réunion ; ATF 134 I 140 consid. 3.3 : interdictions de périmètre et de contact = pas de privation de liberté). Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr (op. cit., N 306) critiquent la jurisprudence comme trop axée sur le cas d'espèce et plaident pour des critères abstraits selon le type de droit fondamental et la durée de l'atteinte.
N. 23 Controverse sur la nature de la garantie du noyau intangible (al. 4) : Il existe un désaccord sur la question de savoir si le noyau intangible doit être déterminé de manière absolue ou relative. La théorie absolue (Müller/Schefer, op. cit., p. 729 ; dans la jurisprudence : ATF 147 I 372 consid. 2.3) part d'un noyau dur, non susceptible de pesée, qui demeure toujours protégé indépendamment des intérêts contraires. La théorie relative détermine le noyau intangible en fonction de la gravité et des circonstances du cas d'espèce ; ce qui appartient au noyau en cas de faible pression d'atteinte pourrait se trouver hors du noyau en présence d'intérêts contraires prépondérants. Rhinow/Schefer/Uebersax (op. cit., N 1887 ss) défendent une position nuancée : le noyau intangible demeure absolu, mais doit être déterminé de manière spécifique à chaque droit fondamental, la dignité humaine et la substance élémentaire de la liberté servant de critères directeurs. La pratique du Tribunal fédéral est largement compatible avec la théorie absolue, dans la mesure où des violations du noyau intangible ne sont presque jamais admises.
N. 24 Controverse sur l'application de l'art. 36 Cst. à l'effet horizontal et aux obligations de protection : Il est contesté de savoir si l'art. 36 Cst. s'applique également lorsque l'État viole une obligation de protection ou que des droits fondamentaux de particuliers entrent en collision. Müller/Schefer (op. cit., p. 79 ss) et Rhinow/Schefer/Uebersax (op. cit., N 1800 ss) admettent l'application par analogie de l'art. 36 Cst. dans ces configurations : même les abstentions étatiques dans le domaine protégé devraient être mesurées aux quatre conditions. En revanche, une partie de la doctrine souligne que l'art. 36 Cst. est principalement conçu pour les interventions étatiques négatives ; en matière d'obligations de protection, l'étalon de proportionnalité devrait être adapté, car le législateur dispose ici d'une latitude de configuration considérable.
N. 25 Controverse sur l'ouverture du catalogue des intérêts publics : Le débat parlementaire sur un catalogue fermé (→ N. 3) se poursuit dans la doctrine. L'opinion dominante (Rhinow/Schefer/Uebersax, op. cit., N 1855 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, op. cit., N 314 ss) salue la notion ouverte d'intérêt public comme conforme au système et correspondant au pluralisme démocratique. Une opinion minoritaire (Tschannen, dans diverses contributions doctrinales) invite à la prudence : une trop grande liberté de configuration judiciaire en matière d'intérêt public contourne la réserve de la loi et crée des marges d'appréciation incontrôlables.
#6. Notes pratiques
N. 26 Dans la pratique, le Tribunal fédéral examine les atteintes aux droits fondamentaux à l'aide d'un test en quatre étapes : (1) Y a-t-il une atteinte au domaine protégé d'un droit fondamental ? (2) Existe-t-il une base légale suffisante ? (3) L'intérêt public est-il établi ? (4) L'atteinte est-elle proportionnée et le noyau intangible est-il respecté ? L'ordre doit être respecté ; si la base légale fait déjà défaut, les étapes suivantes de l'examen sont superflues. Les autorités qui restreignent des droits fondamentaux doivent exposer ces quatre conditions dans la motivation de leurs décisions (→ art. 29 al. 2 Cst., obligation de motiver).
N. 27 Lors de l'élaboration de bases législatives, les points suivants doivent être observés : les atteintes graves doivent être prévues dans la loi formelle elle-même — et non uniquement par délégation réglementaire — ; la loi formelle doit régler les grandes lignes de l'atteinte. Les ordonnances ne peuvent réglementer de manière autonome que des atteintes légères, ou concrétiser des atteintes graves dans le cadre d'une habilitation légale formelle suffisamment précise. En droit de la police, des formulations du type clause générale sont admissibles, pour autant que le principe de proportionnalité soit expressément consacré et appliqué (ATF 128 I 327 consid. 4.3.3 ; ATF 136 I 87 consid. 8.3).
N. 28 La clause d'urgence de l'al. 1, 3e phrase, est limitée aux situations d'urgence véritables et imprévisibles. Elle ne peut pas être utilisée pour combler des lacunes structurelles de réglementation ou pour faire face à des situations de danger typiques et connues sans base légale. Le Tribunal fédéral vérifie strictement si un danger impossible à parer autrement était présent. Les autorités qui invoquent la clause générale supportent le fardeau de la preuve de la réunion des trois critères.
N. 29 Dans la procédure administrative, l'examen de proportionnalité devrait toujours parcourir explicitement les trois étapes (aptitude, nécessité, proportionnalité au sens strict). En particulier, la nécessité — épuisement des moyens moins incisifs — est examinée de manière particulièrement critique par les instances de recours. Pour les mesures produisant des effets dans le temps, un contrôle continu de la proportionnalité s'impose ; à mesure que les connaissances progressent, les exigences de motivation augmentent (ATF 147 I 450 consid. 3.2.7).
N. 30 L'art. 36 al. 4 Cst. est rarement appliqué directement dans la pratique. Les recourants qui invoquent une violation du noyau intangible doivent exposer en détail pourquoi la substance résiduelle du droit fondamental est si faible que celui-ci perd son sens. Une violation du noyau intangible est qualitativement différente d'une violation grave de la proportionnalité : elle requiert le vidage complet du domaine protégé du droit fondamental, et non pas seulement une restriction intense.
#Jurisprudence
#Application fondamentale des restrictions aux droits fondamentaux
ATF 130 I 26 c. 4 du 27 novembre 2003 Base légale et intérêt public en cas de restrictions d'admission. Le Tribunal fédéral examine l'admissibilité d'atteintes à la liberté économique au moyen du test tripartite de l'art. 36 Cst.
« Les restrictions des droits fondamentaux ne sont licites que si elles reposent sur une base légale suffisante, sont justifiées par un intérêt public ou par la protection de droits fondamentaux de tiers et sont proportionnées. »
ATF 136 I 87 c. 3.1 du 30 septembre 2009
Principe de légalité et caractère déterminé de la base légale en droit de police.
Le droit de police se heurte à des difficultés particulières concernant l'exigence de détermination en raison de la spécificité du domaine de réglementation.
« Le principe de légalité exige une détermination suffisante et appropriée des règles de droit à appliquer au service de la réserve de la loi, de la sécurité juridique (calculabilité et prévisibilité) et de l'application égale du droit. »
ATF 147 I 450 c. 3.2 du 8 juillet 2021 Mesures COVID-19 : Base légale et examen de la proportionnalité. L'interdiction de manifestations pour lutter contre la pandémie remplit les exigences de l'art. 36 Cst.
« Les restrictions graves doivent être prévues dans la loi elle-même (c'est-à-dire dans la loi formelle). Sont exceptés les cas de danger grave, imminent et qu'on ne saurait écarter autrement. »
#Examen de la proportionnalité
ATF 145 IV 263 c. 3.4 du 24 avril 2019 Profils ADN : Examen de la proportionnalité à trois niveaux en cas d'atteintes légères aux droits fondamentaux. Les mesures d'identification doivent être appropriées, nécessaires et raisonnablement exigibles.
« Le principe de proportionnalité exige qu'une mesure administrative soit appropriée et nécessaire pour atteindre le but poursuivi dans l'intérêt public ou privé et qu'elle soit raisonnablement exigible et proportionnée pour les personnes concernées compte tenu de la gravité de la restriction des droits fondamentaux. »
ATF 142 I 121 c. 6 du 20 avril 2016 Rétention par la police : Proportionnalité en cas d'atteintes à la liberté limitées dans le temps. La rétention de six heures d'un participant à une manifestation était disproportionnée.
« Une mesure est disproportionnée si le but peut être atteint par une atteinte moins grave aux droits fondamentaux. »
ATF 140 I 2 c. 6.3 du 7 janvier 2014 Concordat contre la violence lors de manifestations sportives : Mesures préventives et proportionnalité. Les interdictions de périmètre doivent s'orienter sur le principe de proportionnalité.
« Il faut une relation raisonnable entre le but et les moyens. Les mesures ne doivent pas conduire à un désavantage qui soit dans une disproportion manifeste avec le but poursuivi. »
#Intérêt public et protection de tiers
ATF 143 I 21 c. 5.3 du 17 novembre 2016 Regroupement familial : Pondération entre intérêt public et intérêts privés de protection. L'intérêt public au contrôle des étrangers doit être mis en balance avec le bien de l'enfant.
« Les restrictions des droits fondamentaux doivent être justifiées par un intérêt public ou par la protection de droits fondamentaux de tiers. »
ATF 129 I 232 c. 3 du 3 février 2003 Procédure de naturalisation : Garanties de procédure conformes à l'État de droit comme intérêt public. L'obligation de motiver les décisions de refus de naturalisation sert l'intérêt public.
« L'intérêt public peut aussi résider dans le fait que les garanties de procédure conformes à l'État de droit sont respectées et qu'une décision appropriée peut être prise. »
#Protection du noyau intangible
ATF 129 I 173 c. 4 du 12 février 2003 Lieu de sépulture : Intangibilité du noyau des droits fondamentaux. Le noyau des droits fondamentaux doit être respecté aussi lors de la pondération de différents intérêts en matière de droits fondamentaux.
« Le noyau des droits fondamentaux est intangible. Il comprend le minimum de substance de droits fondamentaux indispensable pour garantir la dignité humaine. »
ATF 147 I 372 c. 2.3 du 22 avril 2021 Profils ADN lors de participation à une manifestation : Critique de la qualification de l'atteinte. Le Tribunal fédéral exprime une critique de la jurisprudence antérieure sur l'intensité de l'atteinte.
« Le noyau intangible comprend ce domaine intangible du droit fondamental sans lequel le droit fondamental perdrait son caractère et deviendrait sans objet. »
#Clause d'état de nécessité (art. 36 al. 1 3e phrase Cst.)
ATF 130 I 65 c. 3.1 du 27 janvier 2004 Contrôle de sécurité dans les prisons : Exception en cas de danger grave et imminent. Les restrictions des droits fondamentaux sans base légale formelle ne sont admissibles qu'en cas d'état de nécessité.
« Sont exceptés les cas de danger grave, imminent et qu'on ne saurait écarter autrement. Cette clause d'état de nécessité doit être interprétée restrictivement et concerne de véritables situations d'urgence. »
#Garanties de procédure en cas d'atteintes graves
ATF 142 I 135 c. 3 du 2 mai 2016 Détention administrative : Droit à un contrôle judiciaire en cas de privation de liberté. L'art. 31 al. 4 Cst. accorde des garanties de procédure qui vont au-delà de l'art. 36 Cst.
« Si la personne concernée demande pour la première fois le contrôle judiciaire de l'ordre de détention, celui-ci doit avoir lieu aussi rapidement que possible. »
ATF 143 I 310 c. 3.3 du 21 mars 2017 Enquête secrète : Effacement d'enregistrements d'images comme mesure disproportionnée. En cas d'atteintes graves, des exigences particulièrement élevées doivent être posées à la proportionnalité.
« L'effacement immédiat et irréversible d'enregistrements d'images était disproportionné, car le ministère public aurait au moins pu sauvegarder des copies des enregistrements. »
#Droit de police et restrictions aux droits fondamentaux
ATF 137 I 327 c. 5 du 11 novembre 2011 Observation par des détectives privés : Base légale pour la surveillance préventive. L'art. 59 al. 5 LAI constitue une base légale suffisante pour les observations dans le domaine privé.
« L'observation doit être objectivement indiquée. Les enregistrements vidéo de la personne assurée doivent être proportionnés et nécessaires à l'accomplissement des tâches. »
ATF 144 I 170 c. 3 du 27 juin 2018 Consultation des dossiers : Accès à l'information et protection de la personnalité. L'accès aux documents administratifs doit être mis en balance avec les droits de la personnalité de tiers.
« Le refus de dossiers peut se fonder sur la protection de droits fondamentaux de tiers si la divulgation porterait atteinte à des intérêts privés prépondérants. »
#Surveillance technique
ATF 128 II 259 c. 3.2 du 29 mai 2002 Profils ADN dans la procédure pénale : Aménagement conforme aux droits fondamentaux pour les nouvelles technologies. L'établissement de profils ADN porte atteinte à l'intégrité corporelle et à la protection des données.
« Le traitement de profils ADN touche tant le droit à l'intégrité corporelle que la prétention à la protection contre l'usage abusif de données personnelles. »
#Liberté économique et restrictions aux droits fondamentaux
ATF 130 II 281 c. 6 du 1er juin 2004 Regroupement familial : Examen multidimensionnel des droits fondamentaux. Différents droits fondamentaux peuvent être concernés simultanément et doivent être appréciés dans leur ensemble.
« Lors de l'examen d'atteintes aux droits fondamentaux, il faut tenir compte du fait que différents droits fondamentaux peuvent être concernés simultanément et qu'une appréciation globale de tous les intérêts pertinents doit être effectuée. »
#Dimensions internationales
ATF 139 I 16 c. 3 du 26 janvier 2012 Initiative sur le renvoi : Rapport entre le droit constitutionnel national et le droit international. De nouvelles directives constitutionnelles peuvent être en contradiction avec le droit international en vigueur.
« Lors de l'application de l'art. 36 Cst., il faut aussi tenir compte des obligations de droit international, dans la mesure où celles-ci contiennent des garanties plus étendues. »