1Die Schweiz steuert die Zuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern eigenständig.
2Die Zahl der Bewilligungen für den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz wird durch jährliche Höchstzahlen und Kontingente begrenzt. Die Höchstzahlen gelten für sämtliche Bewilligungen des Ausländerrechts unter Einbezug des Asylwesens. Der Anspruch auf dauerhaften Aufenthalt, auf Familiennachzug und auf Sozialleistungen kann beschränkt werden.
3Die jährlichen Höchstzahlen und Kontingente für erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer sind auf die gesamtwirtschaftlichen Interessen der Schweiz unter Berücksichtigung eines Vorranges für Schweizerinnen und Schweizer auszurichten; die Grenzgängerinnen und Grenzgänger sind einzubeziehen. Massgebende Kriterien für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen sind insbesondere das Gesuch eines Arbeitgebers, die Integrationsfähigkeit und eine ausreichende, eigenständige Existenzgrundlage.
4Es dürfen keine völkerrechtlichen Verträge abgeschlossen werden, die gegen diesen Artikel verstossen.
L'art. 121a Cst. règle l'immigration en Suisse. Cette disposition constitutionnelle résulte de l'acceptation de l'initiative populaire « Contre l'immigration de masse » le 9 février 2014. Elle détermine comment la Suisse peut décider qui doit entrer dans le pays.
La norme oblige la Confédération à gérer l'immigration de manière autonome. Cela signifie : la Suisse doit décider elle-même, sans pression d'autres pays. La Confédération doit fixer des nombres maximums annuels (plafonds pour le nombre de personnes) et des contingents (quotas partiels pour certains groupes).
Lors de l'admission d'étrangers, trois critères doivent être respectés : l'intérêt économique global (avantage pour l'économie), une priorité aux nationaux (les Suisses et les personnes vivant déjà en Suisse sont privilégiés) et la capacité d'intégration (volonté et capacité de s'intégrer).
La disposition interdit de nouveaux traités de droit international qui contrediraient cette gestion de l'immigration. Les accords existants comme l'accord sur la libre circulation avec l'UE demeurent toutefois valables.
Exemple : Une entreprise allemande souhaite envoyer un spécialiste informatique indien dans sa filiale suisse. Les autorités doivent examiner : Cela apporte-t-il un avantage économique ? Le poste a-t-il d'abord été proposé aux Suisses et aux étrangers établis ? La personne peut-elle s'intégrer dans la société suisse ? En outre, le plafond annuel pour les ressortissants d'États tiers ne doit pas être dépassé.
L'art. 121a Cst. n'est pas directement applicable. Cela signifie : les particuliers ne peuvent pas en dériver directement des droits. La disposition doit d'abord être mise en œuvre par des lois. Ceci s'est fait en 2016 avec une solution « allégée » qui respecte l'accord sur la libre circulation : les employeurs doivent d'abord annoncer les postes vacants dans les professions à fort taux de chômage auprès de l'office régional de placement avant de pouvoir embaucher des citoyens de l'UE.
N. 1 L'initiative populaire «Contre l'immigration de masse» a été déposée le 14 février 2012 avec 135'557 signatures valables (FF 2012 3431). Le Conseil fédéral a recommandé le rejet de l'initiative sans contre-projet (FF 2013 271, 305). Dans son message du 7 décembre 2012, il a mis en garde contre l'incompatibilité avec l'accord sur la libre circulation et les conséquences économiques négatives.
N. 2 L'initiative a été acceptée le 9 février 2014 par 50,3% de oui et 14,5 cantons (FF 2014 3793). La courte majorité reflétait la polarisation sociale sur la question migratoire. L'acceptation s'est faite malgré les avertissements concernant la mise en péril des accords bilatéraux avec l'UE.
N. 3 La mise en œuvre parlementaire a eu lieu le 16 décembre 2016 avec une solution de «préférence indigène allégée» qui respectait les accords bilatéraux (RO 2018 733). Cette solution minimale a conduit au lancement de l'initiative de limitation, qui a été rejetée le 27 septembre 2020 par 61,7% de non.
N. 4 L'art. 121a Cst. se situe systématiquement entre la compétence générale en matière d'étrangers (art. 121 Cst.) et les dispositions sur l'asile (art. 121b–e Cst.). La norme constitue une disposition spéciale par rapport à l'art. 121 Cst. pour le domaine du contrôle de l'immigration.
N. 5 La disposition se trouve en tension avec divers principes constitutionnels : → art. 5 Cst. (droit international comme limite de l'action étatique), → art. 8 Cst. (égalité juridique et interdiction de la discrimination), → art. 9 Cst. (protection contre l'arbitraire), ↔ art. 13 Cst. (protection de la sphère privée), ↔ art. 25 Cst. (protection contre l'expulsion) et → art. 27 Cst. (liberté économique).
N. 6 Le rapport avec → art. 54 Cst. (affaires extérieures) et → art. 190 Cst. (force dérogatoire du droit fédéral) est particulièrement conflictuel. La norme crée un conflit constitutionnel immanent entre le contrôle de l'immigration et les obligations de droit international.
N. 7 Le terme «autonome» signifie selon Uebersax (BSK BV, art. 121a n. 12) plus qu'une simple programmation — il s'agit d'une norme d'attribution normative. Le Conseil fédéral a en revanche soutenu que l'al. 1 avait principalement un caractère programmatique. L'autonomie n'exclut pas les obligations de droit international, mais exige des marges de manœuvre nationales.
N. 8 La «gestion» comprend des aspects quantitatifs et qualitatifs de l'immigration. Elle exige des mesures actives du législateur, et non pas seulement l'acceptation passive de développements liés à la migration.
N. 9 Les «plafonds annuels» sont des limites absolues supérieures pour l'immigration totale. Les «contingents» désignent des sous-ensembles pour des catégories spécifiques (branches, qualifications, pays d'origine). Les termes ne doivent pas être utilisés comme synonymes.
N. 10 L'inclusion des frontaliers est controversée. Alors que le Conseil fédéral voulait soumettre les frontaliers à la limitation numérique, Uebersax (BSK BV, art. 121a n. 25) soutient que les frontaliers ne constituent que conditionnellement des immigrants, raison pour laquelle les mesures de limitation ne seraient pas obligatoires.
N. 11 L'«utilité pour l'économie dans son ensemble» exige une considération d'économie nationale au-delà des intérêts individuels des employeurs. Cela comprend les effets sur le marché du travail, les coûts d'infrastructure et les impacts sociaux.
N. 12 La «préférence indigène» privilégie les personnes déjà intégrées sur le marché du travail suisse. La mise en œuvre parlementaire sous forme d'obligation d'annonce des postes vacants ne satisfait pas, selon les critiques, aux exigences constitutionnelles.
N. 13 La «capacité d'intégration» exige une décision prognostique sur l'intégration future. Les critères déterminants sont les connaissances linguistiques, la qualification professionnelle et la volonté de participer à la vie sociale.
N. 14 L'interdiction de nouveaux traités de droit international s'applique directement selon ATF 142 II 35. La question de l'extension de traités existants est controversée : Epiney (Jusletter du 2.6.2014) soutient que les extensions sont admissibles tant que le sort du traité de base reste ouvert. Uebersax (BSK BV, art. 121a n. 174) considère l'UE comme un ensemble, raison pour laquelle les extensions seraient également inadmissibles en cas d'incompatibilité du traité de base.
N. 15 L'applicabilité directe de l'art. 121a Cst. est controversée. Selon Epiney (Jusletter du 2.6.2014), les al. 1–3 peuvent être directement applicables dans certaines circonstances. L'Office fédéral de la justice et Uebersax (BSK BV, art. 121a n. 25) soutiennent en revanche que les al. 1–3 ne sont pas directement applicables et nécessitent une mise en œuvre légale. Le Tribunal fédéral a suivi la seconde opinion dans ATF 142 II 35.
N. 16 L'art. 121a Cst. ne confère aucun droit subjectif aux particuliers. Ni les Suisses ni les titulaires d'un permis d'établissement ne peuvent déduire directement de la norme constitutionnelle une délivrance d'autorisation prioritaire (arrêt C-2637/2015 du TAF du 6.6.2016).
N. 17 La norme déploie ses effets comme intérêt public dans les pesées d'intérêts de droit des étrangers, sans pour autant annihiler les droits fondamentaux (VerwGE B 2024/162 du 4.3.2025).
N. 18 Le point de controverse central concerne la compatibilité avec l'ALCP. Heselhaus/Hänni (SZIER 2013, 19) voient une contradiction insoluble. Kunz (ZaöRV 2014, 329) plaide pour des approches de solution pragmatiques. Schlegel/Sieber-Gasser (Jusletter du 17.3.2014) ont propagé une «troisième voie» entre libre circulation des personnes et isolement.
N. 19 Concernant l'admissibilité de clauses de sauvegarde, Epiney (BSK BV, art. 121a n. 79–80) et Tobler (Jusletter du 16.2.2015) soutiennent qu'elles sont compatibles avec l'art. 121a Cst. Uebersax (BSK BV, art. 121a n. 80) souligne la flexibilité législative constitutionnellement requise.
N. 20 Le Conseil fédéral a interprété le mandat de mise en œuvre de manière restrictive à la lumière des obligations de droit international (Office fédéral de la justice, interprétation du 8.4.2014). Les critiques comme Uebersax (Jusletter du 14.4.2014) ont exigé une mise en œuvre plus fidèle à la lettre. La solution parlementaire a cherché une voie médiane entre le mandat constitutionnel et la fidélité aux traités.
N. 21 Pour l'application du droit, il faut distinguer entre les citoyens UE/AELE et les ressortissants d'États tiers. Pour les premiers s'applique encore principalement l'ALCP, pour les seconds la LEI plus restrictive avec le système de contingents.
N. 22 Les ressortissants croates constituent un cas particulier : ils ne peuvent pas se prévaloir de l'ALCP, car l'accord d'extension n'a pas pu être ratifié selon l'art. 121a al. 4 Cst. (arrêt 2C_128/2015).
N. 23 Pour les demandes de cas de rigueur en droit des étrangers, l'art. 121a Cst. doit être inclus dans la pesée des intérêts comme expression de l'intérêt public à une politique migratoire restrictive, sans pour autant justifier une application schématique.
N. 24 L'obligation d'annonce des postes vacants dans les professions avec un chômage supérieur à la moyenne (art. 21a LEI) constitue la mise en œuvre minimale de la préférence indigène. Des mesures plus étendues seraient constitutionnellement admissibles, mais problématiques du point de vue du droit international.
N. 25 Pour les futurs traités internationaux : tout nouveau traité lié à la migration doit être mesuré à l'aune de l'art. 121a Cst. Cela concerne en particulier les accords institutionnels avec reprise dynamique du droit dans le domaine migratoire.
Jurisprudence relative à l'art. 121a Cst.
#Applicabilité directe et rapport au droit international
Le Tribunal fédéral a établi comme arrêt de principe, immédiatement après l'acceptation de l'initiative, que l'art. 121a Cst. n'est pas directement applicable. La norme nécessite une mise en œuvre par des négociations et une législation.
«Art. 121a Cst. n'est pas directement applicable dans la jurisprudence selon ce qui précède. Un conflit avec des traités de droit international pourrait naître si une solution négociée avec l'UE n'était pas possible, si des modifications du droit interne devaient s'écarter de l'accord sur la libre circulation et si celles-ci ne pouvaient pas être appliquées par une interprétation conforme au droit international en concordance avec l'ALCP.»
L'arrêt a confirmé la poursuite de la pratique Schubert dans le droit de la libre circulation et la primauté des obligations de droit international.
#Pas de pratique Schubert dans le droit de la libre circulation
ATF 142 II 35 (26 novembre 2015)
Le Tribunal fédéral a confirmé que la pratique dite Schubert ne s'applique pas dans le droit de la libre circulation entre la Suisse et l'UE, car il s'agit d'une participation sectorielle au marché intérieur.
«L'exception mentionnée ci-dessus selon la pratique dite 'Schubert' ne s'applique pas dans les rapports avec l'Union européenne et les obligations contractuelles assumées par la Suisse dans le droit de la libre circulation, parce qu'il s'agit, au-delà de la réalisation de la liberté fondamentale partiellement reprise, d'un alignement de l'ordre juridique (participation sectorielle au marché intérieur).»
Le Tribunal fédéral a confirmé que les ressortissants croates ne peuvent plus se prévaloir de l'accord sur la libre circulation depuis l'acceptation de l'art. 121a Cst., car il ne peut plus être conclu de traités contradictoires.
La jurisprudence a précisé que l'interdiction selon l'art. 121a al. 4 Cst. doit être respectée immédiatement, même si la législation de mise en œuvre n'est pas encore adoptée.
Arrêt 2C_103/2014 (13 janvier 2015)
Confirmation de la jurisprudence : Les ressortissants croates ne peuvent pas se prévaloir de l'ALCP, car de tels traités sont en contradiction avec le contrôle autonome de l'immigration visé par la norme constitutionnelle.
Le Tribunal administratif de Saint-Gall a reconnu l'art. 121a Cst. comme expression de l'intérêt public à une politique d'immigration restrictive lors de la pesée des intérêts dans les procédures de droit des étrangers.
«Qu'il y ait là un intérêt public ressort notamment de l'art. 121a Cst. Cet article a été inscrit dans la Cst. à la suite de l'acceptation de l'initiative populaire 'contre l'immigration de masse'.»
Arrêt C-2637/2015 (6 juin 2016) - Tribunal administratif fédéral
Le TAF a précisé que l'art. 121a Cst. ne confère pas de droit à un octroi prioritaire d'autorisation pour les Suisses ou les titulaires d'un permis d'établissement, tant que la législation de mise en œuvre fait défaut.
Le grief selon lequel l'instance précédente n'aurait «pas respecté le droit du recourant découlant de l'art. 121a Cst. à un octroi prioritaire d'autorisation» a été rejeté comme non fondé.
Le Tribunal fédéral a mentionné l'art. 121a Cst. dans le contexte de l'exigibilité du retour et de l'intérêt public à un contrôle de l'immigration :
«L'exigibilité du retour n'est pas en soi une raison de retirer le droit de séjour, pas plus que l'intérêt public à un contrôle de l'immigration.»
ATF 143 I 21 (17 novembre 2016)
En matière de regroupement familial de droit des étrangers, l'art. 121a Cst. est inclus dans la pesée des intérêts comme expression de l'intérêt public à une politique migratoire restrictive, sans toutefois supprimer les droits fondamentaux.
Le Tribunal fédéral a établi que lors de la pesée des intérêts en droit des étrangers, il faut tenir compte du bien de l'enfant, la mise en œuvre d'une politique d'immigration restrictive (art. 121a Cst.) devant être considérée comme un critère parmi d'autres.
SB170315 (16 janvier 2018) - Tribunal supérieur de Zurich
Le Tribunal supérieur zurichois a traité la problématique du rapport entre expulsion du territoire et accord sur la libre circulation. Il a établi que le Parlement avait consciemment accepté le conflit possible avec l'ALCP lors de l'adoption des dispositions sur l'expulsion du territoire.
«Le Parlement connaissait donc cette problématique lorsqu'il a adopté les dispositions actuellement en vigueur sur l'expulsion du territoire, et a donc accepté un conflit éventuellement résultant avec l'ALCP.»
SB180093 (28 septembre 2018) - Tribunal supérieur de Zurich
Nouvelle confirmation de la jurisprudence sur les limites de l'expulsion du territoire pour les citoyens UE/AELE malgré l'art. 121a Cst., car les obligations de droit international subsistent.
Le Tribunal fédéral a jugé qu'une annonce qui faisait de la publicité pour le soutien à l'initiative contre l'immigration de masse constituait une discrimination raciale. Le titre « Les Kosovars tailladent des Suisses ! » a été qualifié d'appel à la haine ou à la discrimination.
L'arrêt montre les limites de l'expression d'opinion politique admissible dans le contexte de la politique migratoire.
A-2798/2016 (30 mai 2017) - Tribunal administratif fédéral
Le TAF a mentionné la mise en œuvre parlementaire de l'art. 121a Cst. du 16 décembre 2016, dans laquelle les accords bilatéraux avec l'UE ont été respectés.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours concernant la votation populaire du 9 février 2014 sur l'initiative contre l'immigration de masse et a confirmé le déroulement régulier de la votation.
La jurisprudence confirme que l'art. 121a Cst. est entré en vigueur immédiatement, mais nécessite une mise en œuvre par la législation. Le délai de trois ans pour la renégociation de traités de droit international (art. 197 ch. 11 Cst.) a été respecté.
Il ressort de la jurisprudence que les obligations existantes de droit international subsistent malgré l'art. 121a Cst., jusqu'à ce qu'une renégociation ait lieu ou que les traités soient dénoncés.