1La législation sur l’entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l’établissement des étrangers et sur l’octroi de l’asile relève de la compétence de la Confédération.
2Les étrangers qui menacent la sécurité du pays peuvent être expulsés de Suisse.
3Ils sont privés de leur titre de séjour, indépendamment de leur statut, et de tous leurs droits à séjourner en Suisse: a. s’ils ont été condamnés par un jugement entré en force pour meurtre, viol, ou tout autre délit sexuel grave, pour un acte de violence d’une autre nature tel que le brigandage, la traite d’êtres humains, le trafic de drogue ou l’effraction; ou b. s’ils ont perçu abusivement des prestations des assurances sociales ou de l’aide sociale. Accepté en votation populaire du 28 nov. 2010 , en vigueur depuis le 28 nov. 2010 (AF du 18 juin 2010, ACF du 17 mai 2011; RO 2011 1199 ; FF 2008 1745 , 2009 4571 , 2010 3853 , 2011 2593 ).
4Le législateur précise les faits constitutifs des infractions visées à l’al. 3. Il peut les compléter par d’autres faits constitutifs. Accepté en votation populaire du 28 nov. 2010 , en vigueur depuis le 28 nov. 2010 (AF du 18 juin 2010, ACF du 17 mai 2011; RO 2011 1199 ; FF 2008 1745 , 2009 4571 , 2010 3853 , 2011 2593 ).
5Les étrangers qui, en vertu des al. 3 et 4, sont privés de leur titre de séjour et de tous leurs droits à séjourner en Suisse doivent être expulsés du pays par les autorités compétentes et frappés d’une interdiction d’entrer sur le territoire allant de 5 à 15 ans. En cas de récidive, l’interdiction d’entrer sur le territoire sera fixée à 20 ans. Accepté en votation populaire du 28 nov. 2010 , en vigueur depuis le 28 nov. 2010 (AF du 18 juin 2010, ACF du 17 mai 2011; RO 2011 1199 ; FF 2008 1745 , 2009 4571 , 2010 3853 , 2011 2593 ).
6Les étrangers qui contreviennent à l’interdiction d’entrer sur le territoire ou qui y entrent illégalement de quelque manière que ce soit sont punissables. Le législateur édicte les dispositions correspondantes. Accepté en votation populaire du 28 nov. 2010 , en vigueur depuis le 28 nov. 2010 (AF du 18 juin 2010, ACF du 17 mai 2011; RO 2011 1199 ; FF 2008 1745 , 2009 4571 , 2010 3853 , 2011 2593 ).
Art. 121 Cst. — Législation sur les étrangers et l'asile
L'article 121 Cst. règle la compétence de la Confédération pour le droit des étrangers et de l'asile. La Confédération détermine seule qui peut entrer en Suisse, combien de temps les étrangers peuvent rester et quand ils obtiennent l'asile.
Les principales réglementations :
Compétence fédérale : Seule la Confédération peut édicter des lois sur l'entrée et la sortie, le séjour et l'établissement d'étrangers. Le droit d'asile relève également de la Confédération. Les cantons exécutent ces lois, mais ne peuvent pas établir leurs propres règles.
Expulsion de sécurité : Les étrangers peuvent être expulsés s'ils mettent en danger la sécurité de la Suisse. Ceci concerne notamment les personnes qui soutiennent des activités terroristes.
Perte automatique du droit de séjour : En cas d'infractions graves, les étrangers perdent automatiquement leur droit de rester en Suisse. Ceci s'applique en cas de condamnations pour infractions contre la vie et l'intégrité corporelle (meurtre, assassinat), viols, brigandage, traite d'êtres humains, trafic de stupéfiants, infractions d'effraction ou escroquerie aux assurances sociales. Une interdiction d'entrée de 5 à 15 ans est prononcée. En cas d'infractions répétées, l'interdiction est de 20 ans.
Exemple : Un ressortissant italien titulaire d'un permis d'établissement est condamné à deux ans de prison pour trafic de stupéfiants. Selon la loi, il doit quitter la Suisse et reçoit une interdiction d'entrée. Ce n'est qu'en cas de rigueur particulière que le tribunal peut y renoncer – par exemple si la personne est née en Suisse et est très bien intégrée.
Punissabilité : Quiconque entre illégalement en Suisse malgré une interdiction d'entrée commet une infraction et peut être puni d'un emprisonnement jusqu'à un an.
Ces règles strictes ont vu le jour après l'adoption de la soi-disant « initiative sur le renvoi » en 2010. La mise en œuvre doit cependant respecter les droits de l'homme, en particulier la protection de la famille et l'interdiction d'envoyer des personnes vers la torture ou des traitements inhumains.
Art. 121 Cst — Législation dans le domaine des étrangers et de l'asile
N. 1 L'art. 121 Cst réunit différentes lignes d'évolution historiques du droit suisse des migrations. La version originale (al. 1 et 2) remonte à la révision totale de la Constitution fédérale de 1999 et a repris pour l'essentiel les anciens art. 69ter et 70 aCst (FF 1997 I 1, 370). La compétence fédérale étendue en matière de droit des étrangers existe depuis 1925, celle en matière de droit d'asile depuis 1979.
N. 2 Les alinéas 3 à 6 ont été intégrés à la Constitution par l'initiative populaire « pour le renvoi des étrangers criminels (initiative sur le renvoi) » le 28 novembre 2010. L'initiative a été acceptée par 52,9% des voix et par 17,5 cantons, bien que le Conseil fédéral et le Parlement l'aient recommandée au rejet sans contre-projet (FF 2009 4651). Le Conseil fédéral avait exprimé dans son message des réserves considérables concernant la compatibilité avec les obligations de droit international (FF 2009 4651, 4659 ss).
N. 3 La mise en œuvre de l'initiative sur le renvoi s'est faite par la révision du Code pénal avec l'introduction des art. 66a à 66d CP ainsi que des modifications correspondantes de la loi sur les étrangers et l'intégration (LEI), en vigueur depuis le 1er octobre 2016 (RO 2016 2329). Cette mise en œuvre a été elle-même influencée par l'adoption de l'« initiative de mise en œuvre » le 28 février 2016, qui a toutefois été rejetée par 58,9%.
N. 4 L'art. 121 Cst se trouve dans le 2e chapitre « Compétences » du 3e titre « Confédération, cantons et communes » et règle l'ordre des compétences fédérales en matière de migrations et d'asile. La norme est systématiquement étroitement liée aux → art. 5 Cst (principe de l'État de droit), → art. 36 Cst (restrictions des droits fondamentaux) et → art. 49 Cst (primauté du droit fédéral).
N. 5 Pour la position des étrangers en matière de droits fondamentaux, sont notamment pertinents les → art. 8 Cst (égalité), → art. 13 Cst (protection de la sphère privée) et → art. 25 Cst (protection contre l'expulsion). Les normes de la CEDH, notamment l'art. 8 CEDH (droit au respect de la vie privée et familiale) et l'art. 3 CEDH (interdiction des traitements inhumains), constituent selon l'→ art. 190 Cst un droit déterminant et limitent l'application de l'art. 121 Cst.
N. 6 Dans le rapport avec l'accord sur la libre circulation (ALCP) avec l'UE naît un champ de tension. Selon Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 27, la compétence fédérale étendue permet de régler en principe toutes les questions concernant le statut et la position des étrangers, tandis que d'autres auteurs soulignent que la Confédération ne peut pas régler l'intégration sans coopération avec les cantons (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 27).
N. 7 La compétence fédérale selon l'al. 1 est étendue et s'étend à l'entrée et à la sortie, au séjour, à l'établissement ainsi qu'à l'octroi de l'asile. Selon ATF 127 II 49, il s'agit d'une compétence fédérale exclusive qui inclut aussi les mesures de politique du marché du travail. La doctrine dominante reconnaît cette compétence étendue (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 33), bien que des voix critiques remettent en question l'extension aux domaines de politique du marché du travail (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 33).
N. 8 La compétence en matière d'asile est selon le message relatif à la Constitution fédérale une compétence fédérale exclusive (FF 1997 I 1, 370), bien que cette classification soit controversée dans la doctrine (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 42). Le concept d'« asile » comprend l'octroi temporaire de protection aux personnes persécutées dans l'État d'origine ou dont la vie et l'intégrité physique sont menacées.
b) Expulsion de sécurité (al. 2)
N. 9 L'« expulsion politique » selon l'al. 2 permet l'éloignement d'étrangers en cas de mise en danger de la sécurité du pays. Selon ATF 129 II 193, cela comprend aussi les activités propres à compromettre les relations de la Suisse avec des États tiers. La mesure est soumise au principe de proportionnalité et aux limites de l'art. 8 CEDH.
c) Perte du droit de séjour (al. 3 à 6)
N. 10 Le catalogue des délits de l'al. 3 entraîne la perte automatique du droit de séjour « indépendamment du statut de droit des étrangers ». Selon ATF 139 I 16, ces dispositions ne sont cependant pas directement applicables, mais nécessitent une mise en œuvre par le législateur. La mise en œuvre s'est faite par l'art. 66a CP avec une clause de rigueur qui, selon ATF 144 IV 332, permet un examen de proportionnalité.
N. 11 L'abus en matière sociale selon l'al. 3 let. b saisit la perception abusive de prestations d'assurances sociales ou d'aide sociale. La concrétisation par l'art. 66a al. 1 let. h CP exige une condamnation entrée en force pour escroquerie au sens de l'art. 146 CP en relation avec des prestations sociales.
N. 12 La conséquence juridique primaire de l'al. 1 est la compétence réglementaire étendue de la Confédération. Les cantons ne disposent d'aucune compétence législative propre dans le domaine des migrations et de l'asile, mais sont compétents pour l'exécution (art. 46 Cst).
N. 13 En cas de réalisation des éléments constitutifs selon l'al. 3, la perte du droit de séjour intervient. La mise en œuvre dans les art. 66a à 66d CP prévoit une expulsion du territoire obligatoire qui, selon ATF 146 IV 172, doit aussi être signalée dans le système d'information Schengen (SIS). La durée de l'interdiction d'entrée est selon l'al. 5 en principe de 5 à 15 ans, en cas de récidive de 20 ans.
N. 14 L'entrée illégale malgré une interdiction d'entrée est punissable selon l'al. 6. La mise en œuvre s'est faite par les art. 115 al. 1 let. a et art. 119 al. 1 LEI, qui prévoient une peine privative de liberté jusqu'à un an ou une amende.
N. 15 Un point litigieux central concerne la portée de la compétence fédérale en matière d'intégration. Achermann défend la position selon laquelle la compétence fédérale est étendue et permet de régler toutes les questions concernant le statut et la position des étrangers (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 27). À l'inverse, d'autres auteurs soulignent que la Confédération ne peut pas, sans coopération avec les cantons, court-circuiter leurs compétences en matière d'éducation, de social et dans d'autres domaines (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 27).
N. 16 Le rapport entre les art. 121 al. 3 à 6 Cst et l'accord sur la libre circulation fait l'objet de discussions controversées. Jaag/Priuli argumentent que l'initiative sur le renvoi est incompatible avec l'ALCP (Jusletter du 8.11.2010). Weber en revanche voit des variantes de mise en œuvre qui permettent une compatibilité (AJP 2012, 1436). Le Tribunal fédéral a développé dans ATF 145 IV 55 un « examen spécifique » pour les citoyens de l'UE.
N. 17 L'interprétation du principe de non-refoulement dans le contexte de l'initiative sur le renvoi est controversée. Le Conseil fédéral a défendu la position selon laquelle l'initiative pourrait être interprétée de manière à ce que le principe de non-refoulement soit respecté, mais a mis en garde contre des collisions considérables avec les principes de l'État de droit (Achermann, BSK BV, Art. 121 N. 54).
N. 18 Lors de l'application de l'art. 121 Cst, il faut toujours observer la hiérarchie des sources du droit. Les obligations de droit international, en particulier la CEDH et le principe de non-refoulement, priment selon l'→ art. 190 Cst. La pratique de la CourEDH, comme dans P.J. et R.J. c. Suisse (2024), exige une pesée minutieuse des intérêts.
N. 19 La clause de rigueur de l'art. 66a al. 2 CP n'est pas à comprendre comme une disposition d'exception, mais comme partie intégrante de la mise en œuvre conforme à la Constitution. Selon ATF 146 IV 105, l'examen doit se faire selon les critères d'intégration usuels, sans conditions d'âge rigides.
N. 20 Pour la pratique est pertinente la distinction entre les mesures de droit des étrangers (révocation, non-renouvellement) et les expulsions pénales du territoire. Les deux instruments peuvent s'appliquer parallèlement, mais sont soumis à des procédures et des conditions différentes. La coordination se fait d'une part par les art. 62 ss LEI et d'autre part par les art. 66a ss CP.
Art. 121 Cst. — Législation en matière de droit des étrangers et d'asile
#Ordre de compétences fédérales et applicabilité directe
ATF 127 II 49 (2001)
Ordre de compétences fédérales en droit des étrangers selon la nouvelle Constitution fédérale.
Décision fondamentale relative à la compétence législative exhaustive de la Confédération et aux compétences des autorités fédérales dans la procédure d'autorisation.
« Selon l'art. 121 al. 1 Cst. (anciennement art. 69ter al. 1 aCst.), la Confédération détient la compétence législative (exhaustive) dans le domaine du droit des étrangers. »
ATF 139 I 16 (2012)
Initiative sur le renvoi : Applicabilité directe de dispositions constitutionnelles.
Arrêt de principe sur la question de l'application immédiate de l'art. 121 al. 3 à 6 Cst. après l'acceptation de l'initiative sur le renvoi du 28 novembre 2010.
« Les al. 3 à 6 de l'art. 121 adoptés dans la Constitution fédérale avec l'initiative sur le renvoi du 28 novembre 2010 ne sont pas directement applicables en raison d'une interprétation conforme à la concordance pratique et en raison d'un manque de précision suffisante, mais nécessitent une mise en œuvre par le législateur ; ils n'ont pas la primauté sur les droits fondamentaux ou les garanties de la CEDH. »
ATF 129 II 193 (2003)
Interdiction d'entrée pour des raisons de sauvegarde des intérêts du pays.
Décision de principe sur les interdictions d'entrée contre des étrangers établis selon l'art. 121 al. 2 Cst. en raison d'une mise en danger de la sécurité du pays.
« L'interdiction d'entrée prononcée pour des raisons de sauvegarde des intérêts du pays (art. 184 al. 3 Cst.) contre l'étranger établi en Suisse qui a été actif dans ou pour des organisations dont les activités sont propres à déstabiliser davantage la situation au Kosovo et dans les régions avoisinantes et à mettre ainsi en danger les relations de la Suisse avec des États tiers, résiste à l'art. 8 CEDH. »
ATF 139 I 145 (2013)
Examen de la proportionnalité en cas de motifs de révocation.
Décision de principe sur les critères déterminants pour la pesée des intérêts entre les intérêts publics d'éloignement et les intérêts privés de demeurer en Suisse.
« Maintien de principe de la pratique dite « Reneja », selon laquelle un étranger après une durée de séjour courte seulement et en cas de condamnation à une peine privative de liberté de deux ans ou plus ne doit en règle générale plus se voir octroyer d'autorisation de séjour, même si l'on ne peut pas ou difficilement exiger de l'épouse suisse qu'elle émigre. »
ATF 139 I 31 (2012)
Trafic de drogue comme motif de révocation.
Décision importante sur la révocation d'une autorisation d'établissement en cas d'infractions qualifiées à la loi sur les stupéfiants en tenant compte de l'art. 121 al. 3 Cst.
« Avec la condamnation à une peine privative de liberté de 24 mois (avec sursis), le motif de révocation de l'art. 62 let. b (en relation avec l'art. 63 al. 1 let. a) LEtr est donné [...]. La mesure doit - comme toute action étatique - être proportionnée (cf. art. 5 al. 2 Cst. ; art. 96 LEtr). »
ATF 144 IV 332 (2018)
Clause de rigueur en cas d'expulsion du territoire obligatoire.
Arrêt de principe sur l'application de la clause de rigueur selon l'art. 66a al. 2 CP chez les étrangers nés ou ayant grandi en Suisse.
« Le tribunal doit respecter les principes constitutionnels dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par l'art. 66a al. 2 CP. Si les conditions de la clause de rigueur sont remplies, le principe de proportionnalité ancré à l'art. 5 al. 2 Cst. exige de renoncer à une expulsion du territoire. »
ATF 145 IV 455 (2019)
État de santé comme motif de rigueur.
Décision importante sur la prise en compte de l'état de santé lors de l'examen de la clause de rigueur.
« L'expulsion du territoire de la Suisse peut constituer un cas de rigueur personnel grave selon l'art. 66a al. 2 CP ou être disproportionnée au sens de l'art. 8 ch. 2 CEDH pour la personne concernée en raison de son état de santé ou des possibilités de traitement dans le pays d'origine. »
ATF 146 IV 105 (2019)
Examen de rigueur en cas d'intégration.
Précision de l'examen de rigueur selon les critères d'intégration usuels.
« La question de savoir s'il y a cas de rigueur ne se détermine ni selon des prescriptions d'âge rigides, ni une certaine durée de présence ne conduit automatiquement à l'acceptation d'un cas de rigueur. L'examen de rigueur doit dans chaque cas être effectué selon les critères d'intégration usuels. »
ATF 146 IV 172 (2020)
Signalement d'expulsions du territoire dans le SIS.
Décision de principe de droit procédural sur le signalement d'interdictions d'entrée dans le système d'information Schengen.
« Le signalement de l'expulsion du territoire dans le SIS n'est pas soumis - comme l'expulsion du territoire elle-même - au principe d'accusation. Si le tribunal prononce une expulsion du territoire, il doit chez les ressortissants d'États tiers, indépendamment d'une requête correspondante du ministère public, statuer impérativement aussi sur la question de savoir si l'expulsion du territoire doit être signalée dans le SIS. »
CourEDH P.J. et R.J. c. Suisse (2024)
Pesée des intérêts insuffisante en cas d'expulsion du territoire.
Décision actuelle de la CourEDH sur l'examen de proportionnalité déficient par les tribunaux suisses lors de l'expulsion du territoire pour trafic de drogue.
« Selon la Cour, les juridictions nationales n'ont pas minutieusement mis en balance les intérêts privés et publics en présence. Elles ont axé leur analyse sur la nature et la gravité de l'infraction, sans accorder le poids nécessaire à d'autres éléments du dossier. »
CourEDH M.M. c. Suisse (2020)
Expulsion du territoire obligatoire sans automatisme.
Décision de la CourEDH sur l'application conforme à la Convention de l'art. 66a CP.
« L'art. 66a CP, concrétisation du résultat d'une votation populaire, n'introduit pas, malgré son intitulé "expulsion obligatoire", un automatisme d'expulsion des étrangers condamnés pour des infractions, sans contrôle judiciaire de la proportionnalité de la mesure. »
Arrêt 6B_627/2018 (2019)
Infractions catalogue et peines minimales.
Précision sur l'application de l'art. 66a CP en cas d'infractions catalogue sans peine minimale.
ATF 145 IV 55 (2018)
Droit de libre circulation UE et expulsion du territoire.
Décision importante sur le rapport entre l'accord sur la libre circulation et l'expulsion pénale du territoire.
ATF 143 II 113 (2016)
Durée maximale de la détention en droit des étrangers.
Décision importante sur l'imputation de périodes de détention antérieures lors du calcul de la durée maximale.
« Aux fins du calcul de la durée totale maximale admissible de détention en droit des étrangers, les périodes de détention lors de détentions multiples dans le cadre d'une seule et même procédure d'expulsion doivent être additionnées. »