#1. Genèse
N. 1 L'art. 108 Cst. perpétue la longue tradition de l'encouragement à la construction de logements en Suisse. L'article se fonde sur l'art. 34sexies ancCst. (inséré en 1972), lequel remontait à son tour à l'art. 34quinquies ancCst. (1947) (FF 1997 I 1, 339). La base constitutionnelle originelle de 1947 est née dans l'après-guerre comme réaction à la pénurie aiguë de logements.
N. 2 Le message sur la nouvelle Constitution fédérale souligne la continuité de l'encouragement fédéral à la construction de logements : « L'encouragement de la construction de logements et de l'accession à la propriété du logement sont des tâches fédérales depuis 1972, respectivement 1947 » (FF 1997 I 339). Lors de la révision totale de 1999, la disposition a été reprise sans modification de fond, mais modernisée sur le plan linguistique et réorganisée systématiquement.
N. 3 L'évolution historique montre trois phases : la phase de droit d'urgence (1936-1947) avec des interventions directes de la Confédération, la phase de stabilisation (1947-1972) avec les premières bases constitutionnelles, et la phase moderne depuis 1972 avec des compétences d'encouragement étendues incluant l'encouragement à la propriété.
#2. Situation systématique
N. 4 L'art. 108 Cst. figure dans le titre 3 « Confédération, cantons et communes », chapitre 2 « Compétences », section 8 « Logement, travail, sécurité sociale et santé ». La disposition forme, avec l'art. 109 Cst. (Droit du bail), le fondement constitutionnel de la politique du logement de la Confédération.
N. 5 La norme présente d'étroits renvois à diverses dispositions constitutionnelles : → art. 41 al. 1 let. e Cst. (but social du logement), → art. 75 Cst. (aménagement du territoire), → art. 111 et 113 Cst. (prévoyance professionnelle pour l'encouragement à la propriété du logement) ainsi que → art. 127 al. 2 Cst. (mesures d'encouragement fiscal). Ces connexions systématiques montrent la complexité de la politique du logement.
N. 6 Contrairement à l'art. 41 al. 1 let. e Cst., qui formule un but social non justiciable, l'art. 108 Cst. fonde une véritable compétence fédérale avec des obligations d'action correspondantes. La norme est conçue comme un mandat d'encouragement, non comme un droit fondamental ou une prétention subjective (ATF 148 I 210 consid. 4.4.6).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
#3.1 Obligation d'encouragement (al. 1)
N. 7 Le terme « encourage » implique une obligation d'action active de la Confédération, mais lui laisse une marge d'appréciation considérable. L'encouragement s'effectue principalement par des incitations financières, des cautionnements, des prêts et des avantages fiscaux.
N. 8 L'encouragement comprend trois domaines : Premièrement la construction de logements en tant que telle, indépendamment de la forme de propriété. Deuxièmement l'acquisition de la propriété de logements et de maisons, la restriction aux « besoins propres de particuliers » étant centrale – les résidences secondaires et les objets de rendement n'entrent pas en ligne de compte (ATF 132 I 157 consid. 3.3). Troisièmement l'activité de maîtres d'ouvrage et d'organisations de construction de logements d'utilité publique, ce qui vise les coopératives et fondations.
#3.2 Instruments d'encouragement concrets (al. 2)
N. 9 L'énumération exemplative (« en particulier ») nomme quatre instruments principaux : L'acquisition et l'équipement de terrains se réfère à une politique foncière active et à la mise à disposition de terrains à bâtir. La rationalisation de la construction de logements comprend des améliorations techniques et organisationnelles. Le renchérissement de la construction de logements vise la réduction des coûts lors de la réalisation. Le renchérissement des coûts du logement concerne les coûts courants pour les habitants.
N. 10 Les instruments d'encouragement vont de l'encouragement à la recherche aux projets pilotes jusqu'aux aides financières directes. L'encouragement à la propriété du logement avec des moyens de la prévoyance professionnelle (art. 30c ss LPP) constitue un instrument important, de même que les mesures fiscales concernant la valeur locative (ATF 148 I 210 consid. 4.4.6).
#3.3 Compétence de réglementation (al. 3)
N. 11 La compétence législative facultative (« peut édicter des prescriptions ») se limite à deux domaines : l'équipement de terrains et la rationalisation de la construction. Cette compétence est subsidiaire aux réglementations cantonales et doit respecter la souveraineté des cantons en matière d'aménagement du territoire (→ art. 75 Cst.). La Confédération a fait usage de cette compétence avec retenue jusqu'à présent.
#3.4 Groupes cibles particuliers (al. 4)
N. 12 L'obligation de prise en compte (« notamment ») des familles, personnes âgées, personnes dans le besoin et personnes handicapées concrétise l'idée de l'État social. Ces groupes doivent être traités en priorité dans toutes les mesures d'encouragement, sans que d'autres groupes de personnes soient exclus.
#4. Conséquences juridiques
N. 13 L'art. 108 Cst. fonde principalement un mandat législatif et d'encouragement à la Confédération. Des droits subjectifs directs ne peuvent être déduits de la norme. La mise en œuvre s'effectue par des lois spéciales comme la loi sur l'encouragement au logement (LOG) et la loi sur l'encouragement à la propriété du logement (LEPL).
N. 14 L'obligation d'encouragement n'est pas absolue, mais est soumise à la réserve des moyens disponibles et des tâches étatiques concurrentes. La Confédération dispose d'une marge d'appréciation considérable dans le choix et l'aménagement des instruments d'encouragement (ATF 108 Ib 150 consid. 4).
N. 15 L'art. 108 Cst. n'engendre aucune obligation directe pour les cantons, mais ceux-ci doivent mettre en œuvre les mesures d'encouragement de droit fédéral et ne peuvent les contrecarrer. L'encouragement cantonal à la construction de logements reste admissible et souhaité (→ art. 46 Cst.).
#5. Points controversés
N. 16 Portée de la clause des besoins propres : Cardinaux défend une interprétation restrictive des « besoins propres de particuliers », selon laquelle seuls les logements principaux sont visés. D'autres auteurs plaident pour une interprétation plus large, qui inclurait aussi les appartements en propriété loués comme prévoyance vieillesse future. Le Tribunal fédéral a opté pour l'interprétation restrictive (ATF 132 I 157).
N. 17 Rapport avec l'art. 41 Cst. : Il est controversé de savoir si l'art. 108 Cst. contient, au-delà du simple mandat d'encouragement, aussi une obligation de garantie pour un logement approprié. La doctrine dominante (Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3e éd. 2016, § 51 n. 3625) le nie et renvoie à la séparation claire entre buts sociaux et normes de compétence.
N. 18 Ampleur de l'encouragement fiscal : Il est débattu de manière controversée dans quelle mesure l'art. 108 Cst. justifie des privilèges fiscaux pour la propriété du logement. Alors que certains auteurs considèrent de larges possibilités de déduction comme conformes à la Constitution, d'autres appellent à la retenue eu égard à l'équité fiscale (→ art. 127 Cst.).
#6. Conseils pratiques
N. 19 Lors de la demande d'encouragement à la construction de logements, il faut observer les notices détaillées de l'Office fédéral du logement (OFL). Celles-ci ont un caractère contraignant de fait et sont utilisées par les tribunaux comme aides à l'interprétation déterminantes (B-696/2022).
N. 20 La possibilité d'anticipation pour la propriété du logement de la prévoyance professionnelle (art. 30c LPP) constitue pour de nombreuses personnes la mesure d'encouragement la plus importante. Il faut observer les affectations strictes et les obligations de remboursement en cas d'aliénation.
N. 21 Les maîtres d'ouvrage de logements d'utilité publique peuvent profiter de divers encouragements, mais doivent respecter durablement les critères d'utilité publique (loyer au prix coûtant, prescriptions d'attribution, interdiction de distribution de bénéfices). Les violations conduisent à la restitution des fonds d'encouragement (ATF 108 Ib 150).
N. 22 Les différences cantonales dans l'encouragement à la construction de logements sont considérables. Avant le début du projet, il convient de clarifier, outre les programmes fédéraux, aussi les possibilités d'encouragement cantonales et communales, car celles-ci peuvent souvent être demandées cumulativement.