Art. 13 BGFA — Secret professionnel

#Doctrine

#1. Genèse

N. 1 L'art. 13 LLCA codifie pour la première fois le secret professionnel de l'avocat de manière exhaustive au niveau fédéral. Avant l'entrée en vigueur de la LLCA le 1er juin 2002, les cantons réglementaient le secret professionnel dans leurs lois cantonales sur les avocats ; l'ancrage en droit fédéral à l'art. 321 CP complétait cet ordre cantonal sur le plan pénal, sans fonder une obligation de confidentialité professionnelle uniforme. Le message du Conseil fédéral du 28 avril 1999 justifie la consécration du secret professionnel en tant que règle professionnelle en soulignant que le secret de l'avocat constitue un élément central de l'ordre juridique et de l'accès au droit (FF 1999 5754 ch. 172.2). Le Conseil fédéral a relevé que l'al. 2 — l'obligation de garantir le secret par le biais des auxiliaires — correspond à la notion d'auxiliaire au sens de l'art. 101 CO (FF 1999 5754 ch. 172.2).

N. 2 La réglementation distincte de la déliaison à l'art. 13 al. 1 2e phrase LLCA était controversée lors du processus législatif. Le projet du Conseil fédéral prévoyait que la déliaison n'obligeait pas l'avocat à divulguer ce qui lui avait été confié. Le processus de délibération parlementaire fut inhabituellement intense : le Conseil national et le Conseil des États divergèrent à plusieurs reprises ; le Conseil des États renvoya le projet en commission le 16 mars 2000. C'est seulement lors de l'élimination des divergences au cours de la session de printemps 2000 et du vote final du 23 juin 2000 que le texte normatif actuel fut adopté. La question de savoir si et dans quelle mesure la déliaison pouvait être réglementée par le droit cantonal est restée expressément ouverte lors de la procédure parlementaire et n'a été tranchée par le Tribunal fédéral qu'avec BGE 142 II 307 (→ N. 18–19).

N. 3 La question de l'obligation de signalement des autorités en cas de violation des règles professionnelles, également abordée dans le message (FF 1999 5762), a été réglée à l'art. 15 LLCA et doit être distinguée systématiquement de l'art. 13 LLCA.

#2. Insertion systématique

N. 4 L'art. 13 LLCA appartient à la deuxième section de la loi (art. 12–20), qui régit les règles professionnelles et la surveillance. Le secret professionnel entretient une relation étroite avec les autres règles professionnelles : il concrétise le devoir général de diligence au sens de l'art. 12 let. a LLCA et est en interaction avec l'exigence d'indépendance au sens de l'art. 12 let. b LLCA (↔ art. 12 LLCA). La violation du secret professionnel est sanctionnée disciplinairement par l'art. 17 LLCA et pénalement par l'art. 321 CP (→ art. 17 LLCA).

N. 5 Le secret professionnel au sens de l'art. 13 LLCA rayonne sur l'ensemble du droit de la procédure : l'art. 171 al. 1 CPP, l'art. 160 al. 1 let. b CPC et l'art. 42 al. 1 let. b PA accordent à l'avocat un droit de refuser de témoigner ; l'art. 264 al. 1 let. d CPP le protège contre la saisie. Le fondement constitutionnel réside à l'art. 13 Cst. (protection de la sphère privée) et à l'art. 29 Cst. (droit d'être entendu). Le Tribunal fédéral a souligné le caractère institutionnel du secret professionnel : celui-ci ne protège pas seulement l'intérêt individuel de la clientèle, mais sert l'intérêt public à un bon fonctionnement de la justice (BGE 145 II 229 consid. 7.1).

N. 6 Depuis son entrée en vigueur, la LLCA règle de manière exhaustive et en droit fédéral les devoirs professionnels de l'avocat, y compris le secret professionnel (BGE 131 I 223 consid. 3.4 ; BGE 136 III 296 consid. 2.1). Les bases légales cantonales qui entendaient réglementer le secret professionnel de manière différente ou complémentaire — comme l'exigence prévalant dans le canton de Vaud d'obtenir préalablement l'autorisation du Bâtonnier — sont contraires au droit fédéral (BGE 136 III 296 consid. 2.2). Les règles déontologiques des barreaux cantonaux conservent leur importance dans la mesure où elles peuvent être utilisées pour interpréter et préciser les règles professionnelles de droit fédéral (FF 1999 5754 ch. 172.2 ; BGE 136 III 296 consid. 2.1).

#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme

3.1 Champ de protection matériel (al. 1, 1re phrase)

N. 7 Est protégé tout ce qui a été «confié à l'avocat en raison de sa profession par ses clients». Le Tribunal fédéral interprète ce champ de protection de manière extensive : sont visés non seulement le contenu des communications dans le cadre du mandat, mais également la simple existence d'une relation de mandat, le montant des honoraires ainsi que l'ensemble des pièces et communications présentant un lien — même ténu — avec la conduite du mandat (BGE 143 IV 462 consid. 2.2).

N. 8 Ce qui est déterminant pour rattacher un élément au champ de protection est la délimitation fonctionnelle : le secret professionnel protège exclusivement l'activité spécifiquement professionnelle de l'avocat ; les activités qui pourraient également être accomplies par des gérants de fortune, des fiduciaires ou des banquiers — notamment la gestion de fortune et le placement de capitaux — n'en relèvent pas (BGE 112 Ib 606 : droit de refuser de témoigner nié pour des faits connus dans le cadre d'une activité se limitant à un mandat de gestion de fortune à caractère purement commercial ; BGE 135 III 597 consid. 3.3). Cette délimitation revêt une importance pratique pour les enquêtes internes et les mandats de compliance dans le secteur des marchés financiers.

N. 9 Une information relève de la protection du secret dès lors que l'avocat peut reconnaître que le client souhaite la confidentialité — que ce souhait soit exprimé explicitement ou déduit des circonstances (BGE 143 IV 462 consid. 2.2 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N 530). En revanche, ne sont pas protégés les courriers qui ne sont transmis à l'avocat qu'en copie, la correspondance avec des avocats représentant des tiers, ainsi que les actes que l'avocat accomplit dans une fonction non professionnelle (p. ex. en tant qu'administrateur) (BGE 143 IV 462 consid. 2.3).

3.2 Champ d'application temporel et personnel (al. 1, 1re phrase)

N. 10 Le secret professionnel s'applique «sans limitation de temps et à l'égard de tous». Il ne s'éteint ni à la fin du mandat ni au décès du client. Il doit être respecté à l'égard des tiers, des autorités, des tribunaux et des héritiers de la même manière (BGE 135 III 597 consid. 3.3 s.). L'obligation de garder le secret subsiste également à l'égard des héritiers du client ; le droit à l'information des héritiers découlant de l'art. 400 al. 1 CO est limité par le secret professionnel qui prime (BGE 135 III 597 consid. 3.4).

3.3 Effet de la déliaison (al. 1, 2e phrase)

N. 11 La déliaison accordée par la clientèle ou par l'autorité de surveillance compétente (→ N. 18–19) autorise l'avocat à divulguer ce qui lui a été confié, mais ne l'y oblige pas. Le secret professionnel est en ce sens «absolu» : la décision de révéler appartient à l'avocat seul ; ni la clientèle ni l'autorité de surveillance ne peuvent contraindre l'avocat à s'exprimer (BGE 136 III 296 consid. 3.3 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 1853, 1869). Cela distingue l'art. 13 LLCA des autres obligations de confidentialité du droit du mandat (art. 398 CO), qui se transmettent aux héritiers selon les règles générales.

3.4 Obligation de garantie par les auxiliaires (al. 2)

N. 12 L'art. 13 al. 2 LLCA oblige l'avocat à veiller à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel. La notion d'«auxiliaire» est large : elle correspond à la notion figurant à l'art. 101 CO et englobe toutes les personnes auxquelles l'avocat délègue des tâches pour l'exécution de ses missions professionnelles — qu'elles exercent au sein de l'étude ou en dehors (collaborateurs, personnel de secrétariat, stagiaires, prestataires de services externes tels qu'entreprises de nettoyage, services de traduction, fournisseurs de services cloud) (BGE 145 II 229 consid. 7.3 ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 1861 ; Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N 540 s.). Nater/Zindel soutiennent que la notion d'auxiliaire s'écarte de celle de l'art. 101 CO et doit être interprétée plus largement (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N 51 ad art. 13 BGFA).

N. 13 L'obligation découlant de l'art. 13 al. 2 LLCA est incessible : l'avocat ne peut pas s'en dégager en transférant contractuellement la responsabilité du secret à l'auxiliaire. En revanche, une délégation est admissible si l'avocat choisit l'auxiliaire avec soin, l'instruit sur l'obligation de confidentialité et en contrôle le respect (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N 649). Une sous-délégation — par laquelle l'auxiliaire confie à son tour les tâches relevant du secret à un tiers — est inadmissible, car l'avocat ne peut alors plus exercer un contrôle suffisant (BGE 145 II 229 consid. 7.4).

#4. Conséquences juridiques

N. 14 Une violation du secret professionnel au sens de l'art. 13 LLCA entraîne trois sanctions indépendantes les unes des autres : des mesures disciplinaires au sens de l'art. 17 LLCA (avertissement jusqu'à l'interdiction définitive d'exercer), des poursuites pénales au sens de l'art. 321 al. 1 CP (peine privative de liberté jusqu'à trois ans ou peine pécuniaire), ainsi qu'une responsabilité civile au sens de l'art. 97 CO en lien avec le droit du mandat (→ art. 17 LLCA ; ↔ art. 321 CP). La sanction de droit professionnel et la sanction pénale sont indépendantes l'une de l'autre ; la violation de l'art. 13 LLCA réalise toujours également les éléments constitutifs de l'art. 321 CP, dans la mesure où il s'agit de faits confiés dans l'exercice de la profession (BGE 142 II 307 consid. 4.1).

N. 15 La saisie et la perquisition de dossiers d'avocat ne sont admissibles que sous des conditions qualifiées. La procédure de levée des scellés au sens de l'art. 248 al. 1 CPP en lien avec l'art. 264 al. 1 let. d CPP constitue un mécanisme de protection procédural : dans le cadre de cette procédure, l'autorité compétente trie les pièces qui relèvent manifestement du secret professionnel (BGE 143 IV 462 consid. 2.1). S'agissant de dossiers d'avocat, l'autorité requérante doit exposer en quoi l'étude pourrait être impliquée dans les agissements délictueux faisant l'objet de l'enquête (BGE 130 II 193 consid. 4.3).

#5. Points de controverse

5.1 Exhaustivité du droit fédéral et rapport avec le droit cantonal

N. 16 La LLCA réglemente les devoirs professionnels, y compris le secret professionnel, de manière exhaustive (→ N. 6). Il s'ensuit, selon BGE 136 III 296 consid. 2.1, que les règles déontologiques cantonales ne peuvent plus être invoquées qu'à titre interprétatif et de concrétisation de la norme de droit fédéral. Bohnet/Martenet reconnaissent aux règles déontologiques une certaine fonction de comblement des lacunes (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 245, 294 ss), tandis que Schiller souligne plus fermement le caractère exhaustif de la LLCA (Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N 547). Le Tribunal fédéral suit en définitive une ligne restrictive : les «obligations d'autorisation» cantonales vis-à-vis du Bâtonnier sont contraires au droit fédéral (BGE 136 III 296 consid. 2.2).

5.2 Conditions de la déliaison

N. 17 La question des critères applicables à l'octroi de la déliaison par l'autorité de surveillance était controversée jusqu'à BGE 142 II 307. L'art. 321 ch. 2 CP et l'art. 13 al. 1 2e phrase LLCA ne mentionnent pas ces critères. Fellmann soutenait que le droit professionnel pouvait poser des exigences plus strictes que le droit pénal et refuser la déliaison même lorsqu'un motif justificatif pénal serait donné (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N 547 ss). Schiller, Nater/Zindel et Corboz préconisaient en revanche une pesée des intérêts fondée sur les principes justificatifs pénaux comme standard minimal (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N 153 ad art. 13 BGFA ; Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, p. 152).

N. 18 BGE 142 II 307 consid. 4.3 a tranché ce débat : depuis l'unification opérée par la LLCA, les critères de la déliaison sont tirés exclusivement du droit fédéral ; le droit cantonal ne peut pas établir de critères différents. À titre de condition minimale, les conditions d'un motif justificatif pénal au sens de l'art. 321 ch. 2 CP doivent être réunies. Cela implique une pesée des intérêts dans laquelle seul un intérêt public ou privé nettement prépondérant justifie une déliaison. Sur le plan du droit professionnel, les éléments constitutifs de la violation du secret professionnel ne sauraient être définis de manière plus restrictive que sur le plan pénal — contrairement à la position de Fellmann.

N. 19 La question du droit de refuser de témoigner après déliaison n'est pas réglée de manière définitive. BGE 143 IV 462 consid. 2.2 affirme — pour la procédure de levée des scellés — que le secret professionnel procédural subsiste indépendamment d'une déliaison de droit professionnel. Cela confirme le caractère matériellement absolu du secret professionnel au sens de l'art. 13 al. 1 2e phrase LLCA : la déliaison accordée par la clientèle confère à l'avocat une simple faculté, mais ne fonde aucune obligation de divulgation — la décision demeure entre les mains de l'avocat.

5.3 Notion d'auxiliaire ; infrastructure numérique

N. 20 La question de savoir si les fournisseurs de services cloud et les prestataires de services informatiques externes doivent être qualifiés d'«auxiliaires» au sens de l'art. 13 al. 2 LLCA est controversée. Le Tribunal fédéral a répondu par l'affirmative à cette question de principe dans BGE 145 II 229 consid. 7.3 : les prestataires de services externes sont également des auxiliaires lorsqu'ils sont liés contractuellement à l'avocat et ont potentiellement accès à des informations couvertes par le secret. Chappuis/Alberini et Maurer/Gross préconisent une qualification large de la notion d'auxiliaire, incluant les fournisseurs cloud (Chappuis/Alberini, Secret professionnel de l'avocat et solutions cloud, Revue de l'Avocat 8/2017, p. 340 ; Maurer/Gross, CR, Loi sur les avocats, 2010, N 97–100 ad art. 13 LLCA). Nater/Zindel préconisent également une interprétation large, mais doutent de la pleine congruence avec l'art. 101 CO (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2e éd. 2011, N 52 s. ad art. 13 BGFA). La conséquence pratique est la suivante : l'avocat doit conclure avec les fournisseurs cloud un accord de confidentialité explicite et écrit, et exclure toute sous-délégation (BGE 145 II 229 consid. 7.4–7.5).

5.4 Avocats d'entreprise

N. 21 Les juristes internes d'entreprise qui se trouvent dans un rapport de travail ne peuvent en principe pas se prévaloir de l'art. 13 LLCA, dès lors qu'ils ne sont pas soumis à la LLCA — faute d'inscription au registre des avocats au sens de l'art. 8 LLCA et en raison du rapport de subordination à l'employeur. Le Tribunal fédéral l'a clairement établi pour les avocats non inscrits sous la LLCA (BGE 145 II 229 consid. 6.1 ss). Cette limitation vaut également dans le domaine du legal privilege : la protection suisse est plus étroite que le concept anglo-américain, ce qui revêt une importance pratique considérable dans les procédures internationales (droit de la concurrence, entraide judiciaire internationale) (Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N 520).

#6. Indications pratiques

N. 22 L'avocat contrevient à l'art. 13 al. 2 LLCA s'il fait appel à des auxiliaires sans les instruire par écrit sur l'obligation de confidentialité. Il est recommandé, pour les prestataires de services externes (cloud, traduction, agences de détectives), de conclure un accord de confidentialité avec interdiction expresse de sous-délégation et réglementation claire de la responsabilité à la charge du prestataire (BGE 145 II 229 consid. 7.5 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, N 649).

N. 23 Dans la procédure de levée des scellés, l'avocat devrait requérir immédiatement l'apposition des scellés (art. 248 al. 1 CPP) et exposer de manière étayée au tribunal des mesures de contrainte, pour chaque document pris individuellement, en quoi celui-ci est rattachable à la relation de mandat. Une invocation générale du secret professionnel ne suffit pas (BGE 143 IV 462 consid. 2.3 ; BGE 130 II 193 consid. 4.3).

N. 24 Un avocat qui sollicite une déliaison du secret professionnel — notamment pour faire valoir des honoraires impayés — doit exposer à l'autorité de surveillance les raisons pour lesquelles il n'a pas perçu ou n'a pas pu percevoir une avance sur les frais. Sans cette substantiation, la pesée des intérêts sera régulièrement défavorable à la déliaison (BGE 142 II 307 consid. 4.3.3). Une déliaison anticipée pour d'éventuels futurs litiges en matière d'honoraires est inadmissible (BGE 150 II 300).

N. 25 Pour distinguer le contenu du mandat digne de protection de celui qui ne l'est pas, ce qui est déterminant est de savoir si l'activité concernée est de nature spécifiquement professionnelle ou si elle pourrait également être accomplie par un non-avocat (gérant de fortune, fiduciaire). En cas de doute, la qualification spécifiquement professionnelle doit être documentée afin de permettre une opposition fructueuse lors de la procédure de levée des scellés (→ BGE 112 Ib 606 ; BGE 135 III 597 consid. 3.3).

#Renvois

• ↔ art. 12 LLCA (Règles professionnelles ; devoir de diligence et indépendance)
• → art. 17 LLCA (Mesures disciplinaires en cas de violation)
• ↔ art. 321 CP (Secret professionnel de droit pénal)
• → art. 171 al. 1 CPP (Droit de refuser de témoigner en procédure pénale)
• → art. 160 al. 1 let. b CPC (Droit de refuser de collaborer en procédure civile)
• → art. 264 al. 1 let. d CPP (Protection contre la saisie)
• → art. 13 Cst. (Protection de la sphère privée)
• → art. 101 CO (Notion d'auxiliaire)
• → art. 8 al. 1 let. d LLCA (Indépendance comme condition d'inscription)

#Rechtsprechung

#Sachlicher Geltungsbereich

BGE 130 II 193 27. Mai 2004 Das anwaltliche Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA ist weit auszulegen. Bereits die blosse Tatsache, dass ein Mandatsverhältnis zwischen Anwalt und Klient besteht, wird vom Berufsgeheimnis erfasst. Der sachliche Schutzbereich beschränkt sich nicht auf den Inhalt der Kommunikation. Leitentscheid zum Umfang des sachlichen Schutzbereichs und zur Frage, ob das Bestehen eines Mandatsverhältnisses selbst geschützt ist.

«Das Anwaltsgeheimnis schützt auch die Tatsache, dass ein Mandatsverhältnis besteht, sowie sämtliche Umstände, die im Zusammenhang mit der Mandatsbeziehung stehen.»

BGE 112 Ib 606 1986 Der Schutzbereich des Berufsgeheimnisses erfasst Informationen, die dem Anwalt von der Klientschaft anvertraut wurden. Informationen, die der Anwalt unabhängig vom Mandatsverhältnis eigenständig erarbeitet hat, unterfallen grundsätzlich nicht dem Schutzbereich. Grundsatzentscheid zur Abgrenzung zwischen klientenseitig anvertrauten und eigenständig entwickelten Informationen.

«Unter das Berufsgeheimnis fallen nur Tatsachen, die dem Anwalt infolge seines Berufes von der Klientschaft anvertraut worden sind, nicht aber Erkenntnisse, die er unabhängig davon gewonnen hat.»

#Durchsuchung und Beschlagnahme

BGE 117 Ia 341 1991 Durchsuchungen von Anwaltsräumlichkeiten sind nur unter strengen Voraussetzungen zulässig. Der Anwalt hat das Recht, die Siegelung der beschlagnahmten Unterlagen zu verlangen, damit im Entsiegelungsverfahren geprüft wird, welche Unterlagen dem Berufsgeheimnis unterfallen. Grundsatzentscheid zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses bei Hausdurchsuchungen und zum Entsiegelungsverfahren als Schutzmechanismus.

«Wird eine Anwaltskanzlei durchsucht, so hat der betroffene Anwalt das Recht, die Siegelung der Papiere zu verlangen, damit in einem Entsiegelungsverfahren geprüft werden kann, ob die Unterlagen dem Berufsgeheimnis unterstehen.»

#Unternehmensanwälte

BGE 145 II 229 26. Juni 2019 Unternehmensinterne Rechtsberater unterstehen grundsätzlich nicht dem anwaltlichen Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA, da es ihnen an der erforderlichen Unabhängigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA fehlt. Der Schutzbereich des schweizerischen Anwaltsgeheimnisses ist enger als das anglo-amerikanische legal privilege. Leitentscheid zur Abgrenzung des Anwaltsgeheimnisses bei In-house Counsel und zum Verhältnis von Unabhängigkeit und Geheimnisschutz.

«Unternehmensinterne Rechtsberater unterstehen nicht dem Anwaltsgeheimnis, weil sie in einem Subordinationsverhältnis zu ihrem Arbeitgeber stehen und ihnen die für das Anwaltsgeheimnis vorausgesetzte Unabhängigkeit fehlt.»

#Zeugnisverweigerung

BGE 143 IV 462 28. September 2017 Das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts im Strafverfahren nach Art. 171 StPO konkretisiert das Berufsgeheimnis von Art. 13 BGFA auf prozessualer Ebene. Die Anwältin oder der Anwalt kann die Aussage auch dann verweigern, wenn die Klientschaft sie oder ihn vom Berufsgeheimnis entbunden hat. Präzisierung des Verhältnisses zwischen berufsrechtlicher Geheimhaltungspflicht und strafprozessualem Zeugnisverweigerungsrecht.

«Das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts besteht unabhängig davon, ob der Mandant den Anwalt vom Berufsgeheimnis entbunden hat.»