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Art. 14 BGFA — Autorité cantonale de surveillance des avocats
#Doctrine
#1. Historique
N. 1 L'art. 14 BGFA remonte au projet du Conseil fédéral du 28 avril 1999. Par cette disposition, le Conseil fédéral entendait instaurer une surveillance disciplinaire cohérente et intercantonale sur tous les avocats qui plaident devant des autorités judiciaires sur le territoire d'un canton — indépendamment du fait qu'ils soient inscrits au registre de ce canton (FF 1999 5331). Le projet prévoyait que chaque canton désigne une autorité de surveillance et que cette autorité étende sa compétence à tous les avocats exerçant sur son territoire, et non seulement à ceux qui y sont enregistrés.
N. 2 Le Conseil fédéral a identifié comme problème central de coordination la constellation dans laquelle un avocat plaide dans le canton B mais est inscrit au registre du canton A : l'autorité de surveillance du canton de l'activité (canton B) doit informer l'autorité de surveillance du canton d'inscription (canton A) de l'ouverture de la procédure ; le canton d'inscription dispose d'un droit de se prononcer ; l'issue de la procédure doit lui être communiquée ; et les mesures disciplinaires entrées en force doivent être inscrites au registre (FF 1999 5331 s.). Ces mécanismes de coordination visent à favoriser une pratique disciplinaire uniforme et à prévenir les procédures parallèles.
N. 3 Au cours de la procédure législative, la disposition a fait l'objet de plusieurs lectures parlementaires. Le Conseil national et le Conseil des États se sont écartés du projet lors des sessions d'automne et d'hiver 1999 ; plusieurs étapes d'élimination des divergences ont suivi en 2000, avant que la loi soit adoptée en vote final le 23 juin 2000. Les débats parlementaires ont principalement porté sur la délimitation entre le canton d'inscription et le canton de l'activité, ainsi que sur la portée du droit de se prononcer. La loi est entrée en vigueur le 1er juin 2002.
#2. Classement systématique
N. 4 L'art. 14 BGFA ouvre la troisième section de la LLCA (« Règles professionnelles et surveillance disciplinaire », art. 12–20). Il constitue le fondement institutionnel sur lequel reposent les règles professionnelles matérielles (→ art. 12 BGFA) et le droit des sanctions (→ art. 17 BGFA) : sans autorité de surveillance désignée par la loi, il manque le substrat administratif nécessaire à l'application des devoirs professionnels.
N. 5 La disposition est étroitement liée au droit du registre : l'art. 5 al. 3 BGFA prévoit que le registre des avocats est tenu par l'autorité cantonale de surveillance. Celle-ci n'est donc pas seulement autorité disciplinaire, mais aussi gestionnaire du registre — une double fonction qui est centrale pour la libre circulation intercantonale (↔ art. 5, 6, 9 BGFA). L'inscription au registre, la radiation ainsi que les mesures disciplinaires sont fonctionnellement liées : seule l'autorité de surveillance du canton d'inscription peut prononcer la radiation selon l'art. 9 BGFA ; les mesures disciplinaires peuvent en revanche être prononcées également par l'autorité de surveillance du canton de l'activité.
N. 6 Dans son rapport au droit cantonal, l'art. 14 BGFA revêt une double nature : il oblige les cantons à désigner une autorité de surveillance (le droit fédéral comme cadre de référence), tout en leur laissant une marge de manœuvre considérable quant à l'organisation institutionnelle (réserve organisationnelle en faveur des cantons, → art. 3 BGFA). Le droit disciplinaire lui-même est réglé de façon exhaustive par la LLCA (ATF 129 II 297 consid. 1.1 ; ATF 130 II 270 consid. 1.1) ; le droit cantonal peut toutefois conférer à l'autorité de surveillance des moyens de surveillance supplémentaires de nature non disciplinaire (arrêt 2C_665/2010 du 24.5.2011 consid. 6.1).
#3. Éléments constitutifs / Contenu de la norme
3.1 Chaque canton
N. 7 La formulation « chaque canton » (jeder Kanton ; ogni Cantone) fonde une obligation de droit fédéral inconditionnelle : chacun des 26 cantons doit désigner une autorité de surveillance. La disposition n'admet aucune exception et ne contient aucune réserve pour les petits cantons. Le législateur fédéral a ainsi consacré le principe de la complétude institutionnelle : la libre circulation intercantonale des avocats selon l'art. 4 BGFA suppose qu'il existe dans chaque canton une autorité de surveillance opérationnelle, à laquelle peuvent s'adresser les avocats concernés ainsi que les personnes habilitées à déposer une dénonciation.
N. 8 La loi ne prescrit pas aux cantons quel type d'autorité ils doivent désigner (autorité administrative, commission, tribunal). Les cantons ont opté pour différents modèles : commissions de surveillance autonomes (Zurich : Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte), tribunaux supérieurs avec fonction de surveillance déléguée ou commissions mixtes. Le canton de Lucerne a combiné l'autorité de surveillance avec une commission d'examen distincte (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 4.1 ss). Sur le plan constitutionnel, l'art. 29a Cst. et l'art. 86 al. 2 LTF imposent de garantir qu'un recours à une instance judiciaire cantonale supérieure soit ouvert contre les décisions disciplinaires de l'autorité de surveillance (ATF 132 II 250 consid. 3 ; Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 788 s.).
3.2 Désignation de l'autorité de surveillance
N. 9 La désignation de l'autorité de surveillance s'effectue par le droit cantonal. Elle comprend en pratique : (a) la détermination de l'organe compétent (par acte normatif, et non par simple directive administrative interne), (b) la réglementation de la procédure et (c) l'organisation des voies de recours. La désignation doit être suffisamment précise pour permettre une délimitation claire des compétences.
3.3 Objet de la surveillance : les avocats sur le territoire cantonal
N. 10 L'autorité de surveillance surveille tous les avocats « qui représentent des parties devant des autorités judiciaires sur son territoire ». Tel est le champ d'application matériel et territorial de la disposition. Sont visés :
- les avocats inscrits au registre du canton concerné (compétence primaire du canton d'inscription) ;
- les avocats d'autres cantons qui plaident dans le canton de l'activité en vertu de la libre circulation selon l'art. 4 BGFA (compétence secondaire du canton de l'activité) ;
- les avocats de l'UE/AELE qui exercent de façon permanente en Suisse et se sont inscrits dans le canton de l'activité (→ art. 27 ss BGFA).
N. 11 Ne sont pas soumis au champ d'application de l'art. 14 BGFA les avocats qui exercent exclusivement une activité de conseil et ne plaident pas devant des autorités judiciaires (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.2.1 ; Poledna, BSK BGFA, art. 14 n° 3). Le fait que l'art. 2 al. 1 BGFA limite le champ d'application de la loi à la représentation des parties devant des autorités judiciaires est constitutif pour l'obligation de surveillance : celui qui n'exerce pas de mandat de représentation n'est pas soumis à la surveillance disciplinaire réglée par le droit fédéral.
3.4 Répartition intercantonale des compétences
N. 12 Lorsqu'un avocat plaide dans un canton autre que celui de son inscription, un conflit de compétence surgit entre l'autorité de surveillance du canton d'inscription et celle du canton de l'activité. La LLCA résout ce conflit par les mécanismes de coordination suivants (FF 1999 5331 s.) :
- L'autorité de surveillance du canton de l'activité est compétente pour la procédure disciplinaire lorsque le comportement reproché est lié à une procédure judiciaire conduite dans ce canton.
- Obligation d'information : l'autorité de surveillance du canton de l'activité doit informer l'autorité de surveillance du canton d'inscription de l'ouverture de la procédure.
- Droit de se prononcer : le canton d'inscription a le droit de se prononcer avant le prononcé d'une mesure disciplinaire — tant en faveur qu'en défaveur de l'avocat concerné (FF 1999 5332).
- Obligation de communication : l'issue de la procédure doit être communiquée à l'autorité de surveillance du canton d'inscription.
- Inscription au registre : les mesures disciplinaires entrées en force sont inscrites au registre du canton d'inscription (→ art. 20 BGFA).
N. 13 Les compétences cantonales sont en principe concurrentes : tant le canton d'inscription que le canton de l'activité peuvent intervenir en cas de violation des règles professionnelles. L'autorité de surveillance du canton « dans lequel l'avocat plaide devant les autorités judiciaires » exerce la surveillance à titre primaire (arrêt du Tribunal administratif d'Uri 04/05 49 du 4.10.2005 ; Poledna, BSK BGFA, art. 14 n° 7). Si aucune procédure judiciaire n'a encore été conduite dans le canton de l'activité, la compétence demeure auprès du canton d'inscription.
#4. Effets juridiques
N. 14 L'art. 14 BGFA ne fonde pas d'effets juridiques directs pour les avocats ; il déploie ses effets par le biais de son articulation avec les autres dispositions de la troisième section. L'autorité de surveillance désignée est tenue, en cas de violation des règles professionnelles selon les art. 12 et 13 BGFA, d'examiner les mesures disciplinaires prévues à l'art. 17 BGFA et de les prononcer lorsque les conditions sont remplies (ATF 129 II 297 consid. 3.1 ; ATF 132 II 250 consid. 4.4).
N. 15 L'autorité de surveillance tient le registre cantonal des avocats en vertu de l'art. 5 al. 3 BGFA. Elle dispose ainsi à la fois d'instruments administratifs (refus d'inscription au registre selon l'art. 6 al. 2 BGFA ; radiation selon l'art. 9 BGFA) et d'instruments disciplinaires (mesures selon l'art. 17 BGFA). Cette double fonction est caractéristique du modèle de la LLCA (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.2 s. ; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 575 ss).
N. 16 Les cantons peuvent prévoir des moyens de surveillance supplémentaires de nature non disciplinaire dans le cadre de leur compétence normative — par exemple des injonctions visant à rétablir un état conforme au droit, pour autant que celles-ci ne puissent pas être qualifiées de règles professionnelles déguisées ou de mesures disciplinaires (arrêt 2C_665/2010 du 24.5.2011 consid. 6.1). Le Tribunal fédéral a confirmé que la loi fédérale sur les avocats ne s'y oppose pas, car de telles injonctions visent à rétablir un état conforme au droit et non à sanctionner un comportement passé.
N. 17 Le dénonciateur n'a pas de droit à l'ouverture d'une procédure disciplinaire ni au prononcé d'une mesure disciplinaire. La surveillance disciplinaire sert des intérêts publics, non les intérêts privés de protection du dénonciateur. Celui-ci n'est légitimé ni à recourir sur le fond ni à former un recours de droit administratif (ATF 129 II 297 consid. 2.1, 3.1 ; ATF 132 II 250 consid. 4.4). Il est seulement légitimé à contester une décision sur les frais qui lui est défavorable (ATF 129 II 297 consid. 2.2).
#5. Questions litigieuses
5.1 Portée de la surveillance cantonale : avocats-conseils
N. 18 La question était controversée de savoir si la surveillance disciplinaire selon l'art. 14 BGFA s'étend également aux avocats qui exercent exclusivement une activité de conseil et ne sont pas inscrits au registre des avocats. Poledna (BSK BGFA, art. 14 n° 3) et Bohnet/Martenet (Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 578) s'accordent à dire que la LLCA ne couvre pas ce groupe. Le canton de Lucerne a étendu par le droit cantonal les règles professionnelles selon les art. 12 et 13 BGFA ainsi que le droit disciplinaire (art. 14–20 BGFA) par analogie aux avocats non admis à la représentation des parties (§ 8 al. 2 AnwG/LU). Nater (Kommentar zum Anwaltsgesetz, art. 3 n° 8b) considère cette réglementation conforme au droit fédéral, dans la mesure où il s'agit d'une extension admissible de la compétence normative cantonale ; le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte (arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 consid. 5.2.2).
5.2 Compétences concurrentes du canton d'inscription et du canton de l'activité
N. 19 La question est débattue de savoir si les autorités de surveillance du canton d'inscription et du canton de l'activité sont compétentes à égalité en cas de mandat intercantonal, ou s'il existe un ordre de priorité hiérarchique. Le Tribunal administratif d'Uri s'est prononcé en faveur d'une compétence primaire du canton de l'activité (arrêt 04/05 49 du 4.10.2005 : « la surveillance est exercée à titre prioritaire par l'autorité de surveillance du canton dans lequel l'avocat plaide devant les autorités judiciaires »). Poledna (BSK BGFA, art. 14 n° 7) et Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 793) suivent en principe cette position. Bauer/Bauer (CR LLCA, art. 14 n° 11) mettent en revanche l'accent sur la fonction de coordination : les autorités auraient des compétences concurrentes, coordonnées par les obligations d'information et de communication, sans qu'il existe une hiérarchie stricte. Une décision du Tribunal fédéral statuant en dernière instance sur cette question fait à ce jour défaut.
5.3 Moyens de surveillance cantonaux supplémentaires au regard du droit fédéral exhaustif
N. 20 La question était litigieuse de savoir si la réglementation exhaustive du droit disciplinaire par la LLCA empêche les cantons de conférer à l'autorité de surveillance des pouvoirs d'intervention plus étendus. La pratique dominante (fondée sur ATF 132 II 250 consid. 4.3.1 et l'arrêt 2C_665/2010 consid. 6.1) opère une distinction : les mesures disciplinaires au sens de l'art. 17 BGFA sont réglées de façon exhaustive par le droit fédéral ; le droit cantonal peut en revanche conférer à l'autorité de surveillance des moyens de surveillance administratifs visant à rétablir l'état conforme à la loi. Fellmann (Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 60 ss, 661 ss) approuve cette distinction. Schiller (Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, n° 356 ss) est en revanche d'avis que les injonctions administratives réglant le comportement dans le cadre d'un mandat en cours peuvent également revêtir un caractère disciplinaire, ce qui met en question leur admissibilité selon le droit cantonal.
5.4 Exigences relatives à l'indépendance de l'autorité de surveillance
N. 21 L'organisation institutionnelle des autorités cantonales de surveillance — en particulier les liens personnels avec les tribunaux — a été contestée en pratique. Le Tribunal fédéral a rejeté les griefs d'absence d'indépendance fondés sur la simple collégialité entre des membres de l'autorité de surveillance et de l'instance de recours, dans la mesure où il n'existait pas d'indices concrets et objectivement reconnaissables de prévention (arrêt 2C_665/2010 consid. 2.1). L'art. 29a Cst. et l'art. 86 al. 2 LTF exigent seulement qu'un tribunal statue en dernière instance cantonale — non une séparation structurelle complète entre l'autorité de surveillance et le tribunal de recours.
#6. Indications pratiques
N. 22 Examen de la compétence : Celui qui dépose une dénonciation doit d'abord déterminer dans quel canton l'activité reprochée a été exercée (canton de l'activité) et dans quel canton l'avocat concerné est inscrit (canton d'inscription). La dénonciation doit en principe être déposée auprès de l'autorité de surveillance du canton de l'activité lorsque la violation est liée à une procédure judiciaire conduite dans ce canton ; en cas d'activité exclusivement consultative, l'autorité de surveillance du canton d'inscription est compétente. Pour les demandes de levée du secret professionnel, l'autorité de surveillance du canton dans lequel l'avocat a son adresse professionnelle est compétente (arrêt 2C_661/2011 consid. 3.2 ; arrêt 2C_508/2007 consid. 2.2).
N. 23 Absence de qualité pour recourir du dénonciateur : Les dénonciateurs doivent avoir conscience que, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, ils n'ont pas d'intérêt digne de protection à la sanction disciplinaire de l'avocat dénoncé et qu'ils ne sont donc pas légitimés à recourir sur le fond (ATF 129 II 297 consid. 2.1, 3.1 ; ATF 132 II 250 consid. 4.4). Un client lésé par une prétendue faute professionnelle d'un avocat est renvoyé à la voie de l'action civile en dommages-intérêts.
N. 24 Avocats UE/AELE : Dans les procédures disciplinaires contre des avocats de l'UE/AELE qui exercent de façon permanente en Suisse (→ art. 27 ss BGFA), l'obligation d'information envers l'autorité de surveillance de l'État d'origine selon l'art. 29 BGFA doit impérativement être respectée. La violation de cette obligation entraîne l'annulation de la décision disciplinaire — même si le manquement était involontaire (ATF 151 II 271 consid. 4.6 s.). La violation fonde l'annulabilité, et non la nullité de la décision.
N. 25 Voies de recours cantonales : Contre les décisions disciplinaires de l'autorité de surveillance, une voie de recours judiciaire cantonale doit être garantie (art. 29a Cst. ; art. 86 al. 2 LTF). Les instances de recours cantonales varient considérablement (Zurich : Tribunal administratif ; Lucerne : Tribunal cantonal ; Appenzell Rhodes-Extérieures : Tribunal cantonal). Contre les jugements cantonaux de dernière instance, le recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est ouvert (ATF 132 II 250 consid. 2).
N. 26 Rapport avec la loi cantonale sur les avocats : Les cantons peuvent compléter la LLCA par le droit cantonal sur les avocats, dans la mesure où le droit fédéral ne règle pas la matière de façon exhaustive. En particulier, le droit cantonal peut conférer à l'autorité de surveillance des compétences plus étendues, comme des injonctions visant à rétablir l'état conforme au droit (arrêt 2C_665/2010 consid. 6.1). Les lois cantonales sur les avocats peuvent en outre étendre par analogie la surveillance disciplinaire aux avocats non enregistrés exerçant exclusivement une activité de conseil.
#Sources sélectionnées
Doctrine
- Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd. 2017, n° 786–800
- Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, n° 575–580
- Poledna, BSK BGFA, 2e éd. 2019, art. 14
Matériaux législatifs
- FF 1999 5331 s. (Message relatif à la loi fédérale sur la libre circulation des avocats)
Jurisprudence
- ATF 129 II 297 (qualité pour agir du dénonciateur ; obligation de l'autorité de surveillance selon l'art. 14 BGFA)
- ATF 132 II 250 (absence de qualité pour agir du dénonciateur ; caractère exhaustif du droit disciplinaire)
- ATF 151 II 271 (obligation de coopération selon l'art. 29 BGFA ; principes de coordination analogues)
- Arrêt 2C_897/2015 du 25.5.2016 (délimitation des compétences Confédération/cantons ; avocats non enregistrés)
- Arrêt 2C_665/2010 du 24.5.2011 (moyens de surveillance cantonaux supplémentaires ; indépendance de l'instance de recours)
- Arrêt 2C_661/2011 du 17.3.2012 (compétence de l'autorité de surveillance pour la levée du secret professionnel)
- Arrêt 2C_508/2007 du 27.5.2008 (compétence de l'autorité de surveillance au lieu de l'adresse professionnelle)
- Tribunal administratif d'Uri, arrêt 04/05 49 du 4.10.2005 (compétence primaire du canton de l'activité)
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