Art. 13 BGFA — Segreto professionale

#Dottrina

#1. Genesi della norma

N. 1 L'art. 13 BGFA codifica per la prima volta il segreto professionale dell'avvocato a livello federale in modo esaustivo. Prima dell'entrata in vigore della LLCA il 1° giugno 2002, il segreto professionale era disciplinato dai Cantoni nelle rispettive leggi sull'avvocatura; l'ancoraggio federale nell'art. 321 CP completava tale ordinamento cantonale sotto il profilo penale, senza tuttavia fondare un obbligo uniforme di riservatezza di diritto professionale. Il Messaggio del Consiglio federale del 28 aprile 1999 giustifica la codificazione del segreto professionale quale regola deontologica rilevando che il segreto dell'avvocato rappresenta un elemento centrale dell'ordinamento giuridico e dell'accesso al diritto (FF 1999 5387, n. 172.2). Il Consiglio federale ha sottolineato che il cpv. 2 — l'obbligo di garantire il rispetto del segreto da parte degli ausiliari — corrisponde alla nozione di ausiliare di cui all'art. 101 CO (FF 1999 5387, n. 172.2).

N. 2 La disciplina separata dello svincolo nell'art. 13 cpv. 1 frase 2 BGFA è stata oggetto di controversia nel corso dell'iter legislativo. Il disegno del Consiglio federale prevedeva che lo svincolo non obbligasse l'avvocato a rivelare quanto gli era stato confidato. Il processo di deliberazione parlamentare è stato insolitamente intenso: il Consiglio nazionale e il Consiglio degli Stati si sono discostati più volte l'uno dall'altro; il Consiglio degli Stati ha rinviato il progetto alla commissione il 16 marzo 2000. Solo nella procedura di eliminazione delle divergenze della sessione primaverile 2000 e nel voto finale del 23 giugno 2000 si è trovato il testo normativo attuale. Se e in quale misura lo svincolo potesse essere disciplinato dal diritto cantonale è rimasto espressamente irrisolto nel procedimento parlamentare ed è stato deciso in via definitiva solo con DTF 142 II 307 (→ N. 18–19).

N. 3 La questione dell'obbligo di notifica delle autorità in caso di violazione delle regole professionali, anch'essa menzionata nel Messaggio (FF 1999 5396), è stata disciplinata nell'art. 15 BGFA e deve essere sistematicamente distinta dall'art. 13 BGFA.

#2. Inquadramento sistematico

N. 4 L'art. 13 BGFA appartiene alla seconda sezione della legge (artt. 12–20), che disciplina le regole professionali e la vigilanza. Il segreto professionale è strettamente correlato alle altre regole professionali: esso concretizza il generale dovere di diligenza di cui all'art. 12 lett. a BGFA e interagisce con il principio di indipendenza di cui all'art. 12 lett. b BGFA (↔ art. 12 BGFA). La violazione del segreto professionale è sanzionata disciplinarmente ai sensi dell'art. 17 BGFA e penalmente ai sensi dell'art. 321 CP (→ art. 17 BGFA).

N. 5 Il segreto professionale ai sensi dell'art. 13 BGFA irradia i suoi effetti sull'intero diritto processuale: l'art. 171 cpv. 1 CPP, l'art. 160 cpv. 1 lett. b CPC e l'art. 42 cpv. 1 lett. b PA accordano all'avvocato un diritto di rifiutare la testimonianza; l'art. 264 cpv. 1 lett. d CPP lo protegge dal sequestro. Il fondamento costituzionale risiede nell'art. 13 Cost. (tutela della sfera privata) e nell'art. 29 Cost. (diritto a un equo processo). Il Tribunale federale ha sottolineato il carattere istituzionale del segreto professionale: esso tutela non solo l'interesse individuale della clientela, ma serve l'interesse pubblico a un'amministrazione della giustizia funzionante (DTF 145 II 229 consid. 7.1).

N. 6 Dalla sua entrata in vigore, la BGFA disciplina in modo esaustivo a livello federale i doveri professionali degli avvocati, incluso il segreto professionale (DTF 131 I 223 consid. 3.4; DTF 136 III 296 consid. 2.1). Le basi giuridiche cantonali che intendevano disciplinare il segreto professionale in modo derogatorio o complementare — come il requisito vigente nel Cantone di Vaud di ottenere previamente l'autorizzazione del bâtonnier — sono contrarie al diritto federale (DTF 136 III 296 consid. 2.2). Le norme deontologiche degli ordini forensi cantonali conservano rilevanza nella misura in cui possono essere utilizzate per interpretare e precisare le regole professionali di diritto federale (FF 1999 5387, n. 172.2; DTF 136 III 296 consid. 2.1).

#3. Elementi costitutivi / Contenuto della norma

3.1 Ambito di protezione materiale (cpv. 1 frase 1)

N. 7 È protetto tutto ciò che è stato «confidato all'avvocato dalla sua clientela nell'esercizio della sua professione». Il Tribunale federale interpreta tale ambito di protezione in senso ampio: sono contemplati non solo il contenuto delle comunicazioni del mandato, ma anche la semplice circostanza che esiste un rapporto di mandato, l'ammontare degli onorari, nonché tutti i documenti e le comunicazioni che presentano un nesso — anche solo tenue — con la conduzione del mandato (DTF 143 IV 462 consid. 2.2).

N. 8 Determinante per l'attribuzione all'ambito di protezione è la delimitazione funzionale: il segreto professionale tutela esclusivamente l'attività specificamente forense; le attività che potrebbero essere svolte anche da gestori patrimoniali, fiduciari o banchieri — segnatamente la gestione patrimoniale e il collocamento di capitali — non rientrano in tale ambito (DTF 112 Ib 606: diritto di rifiutare la testimonianza negato per fatti appresi nell'ambito di un'attività esaurentesi in un mandato di gestione patrimoniale di natura meramente commerciale; DTF 135 III 597 consid. 3.3). Tale distinzione è di rilievo pratico per le indagini interne e i mandati di compliance nel settore dei mercati finanziari.

N. 9 Un'informazione rientra nell'ambito di protezione del segreto non appena sia riconoscibile per l'avvocato che il cliente desidera la riservatezza — indipendentemente dal fatto che tale desiderio sia espresso esplicitamente o si desuma dalle circostanze (DTF 143 IV 462 consid. 2.2; Fellmann, Anwaltsrecht, 2ª ed. 2017, N 530). Non sono invece protetti le lettere trasmesse all'avvocato solo per conoscenza, la corrispondenza con avvocati che rappresentano terzi, nonché gli atti compiuti dall'avvocato in una funzione non forense (p.es. come amministratore) (DTF 143 IV 462 consid. 2.3).

3.2 Ambito di applicazione temporale e personale (cpv. 1 frase 1)

N. 10 Il segreto professionale vige «senza limiti di tempo e nei confronti di chiunque». Esso non si estingue né con la cessazione del mandato né con la morte del cliente. Deve essere osservato nei confronti di terzi, autorità, tribunali ed eredi indistintamente (DTF 135 III 597 consid. 3.3 seg.). L'obbligo di discrezione sussiste anche nei confronti degli eredi del cliente; il diritto di informazione degli eredi ai sensi dell'art. 400 cpv. 1 CO è limitato dal segreto professionale, che prevale (DTF 135 III 597 consid. 3.4).

3.3 Effetti dello svincolo (cpv. 1 frase 2)

N. 11 Lo svincolo da parte della clientela o dell'autorità di vigilanza competente (→ N. 18–19) autorizza l'avvocato a rivelare quanto gli è stato confidato, ma non ve lo obbliga. Il segreto professionale è in tal senso «assoluto»: la decisione in merito alla divulgazione spetta all'avvocato soltanto; né la clientela né l'autorità di vigilanza possono costringere l'avvocato a deporre (DTF 136 III 296 consid. 3.3; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 1853, 1869). Ciò distingue l'art. 13 BGFA dagli altri obblighi di riservatezza del diritto del mandato (art. 398 CO), i quali si trasmettono agli eredi secondo le regole generali.

3.4 Obbligo di garantire il segreto tramite gli ausiliari (cpv. 2)

N. 12 L'art. 13 cpv. 2 BGFA obbliga l'avvocato a provvedere affinché i suoi ausiliari rispettino il segreto professionale. La nozione di «ausiliare» è ampia: essa corrisponde alla nozione di cui all'art. 101 CO e comprende tutte le persone alle quali l'avvocato affida compiti ai fini dell'adempimento dei suoi incarichi professionali — indipendentemente dal fatto che operino nell'ambito dello studio legale o al di fuori di esso (collaboratori, personale di segreteria, praticanti avvocati, fornitori di servizi esterni quali imprese di pulizia, servizi di traduzione, fornitori di servizi cloud) (DTF 145 II 229 consid. 7.3; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 1861; Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N 540 seg.). Nater/Zindel sostengono che la nozione di ausiliare si discosti da quella dell'art. 101 CO e debba essere interpretata in senso ancora più ampio (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ª ed. 2011, N 51 ad art. 13 BGFA).

N. 13 L'obbligo di cui all'art. 13 cpv. 2 BGFA è intrasmissibile: l'avvocato non può liberarsi dalla responsabilità trasferendo contrattualmente l'onere della riservatezza all'ausiliare. È ammessa la delega, a condizione che l'avvocato selezioni accuratamente l'ausiliare, lo istruisca sull'obbligo di riservatezza e ne controlli il rispetto (Fellmann, Anwaltsrecht, 2ª ed. 2017, N 649). La sub-delega — l'ausiliare trasferisce a sua volta i compiti soggetti all'obbligo di riservatezza a un ulteriore terzo — è inammissibile, poiché in tal caso l'avvocato non è più in grado di esercitare un controllo sufficiente (DTF 145 II 229 consid. 7.4).

#4. Conseguenze giuridiche

N. 14 Una violazione del segreto professionale ai sensi dell'art. 13 BGFA comporta tre sanzioni indipendenti l'una dall'altra: misure disciplinari ai sensi dell'art. 17 BGFA (dall'ammonimento fino al divieto permanente di esercitare la professione), perseguimento penale ai sensi dell'art. 321 cpv. 1 CP (pena detentiva fino a tre anni o pena pecuniaria), nonché responsabilità civile ai sensi dell'art. 97 CO in combinato con il diritto del mandato (→ art. 17 BGFA; ↔ art. 321 CP). Le sanzioni di diritto professionale e quelle penali sono indipendenti l'una dall'altra; la violazione dell'art. 13 BGFA è sempre anche costitutiva del reato di cui all'art. 321 CP, nella misura in cui si tratta di fatti confidati nell'esercizio della professione (DTF 142 II 307 consid. 4.1).

N. 15 Il sequestro e la perquisizione di atti forensi sono ammissibili solo a condizioni qualificate. Il procedimento di dissigillamento ai sensi dell'art. 248 cpv. 1 CPP in combinato con l'art. 264 cpv. 1 lett. d CPP funge da meccanismo di protezione procedurale: nel procedimento di dissigillamento, l'autorità competente separa gli atti che rientrano incontestabilmente nel segreto professionale (DTF 143 IV 462 consid. 2.1). Per gli atti forensi, l'autorità richiedente deve esporre in quale misura lo studio legale potrebbe essere coinvolto nei fatti penalmente rilevanti oggetto di indagine (DTF 130 II 193 consid. 4.3).

#5. Questioni controverse

5.1 Esaustività del diritto federale e rapporto con il diritto cantonale

N. 16 La BGFA disciplina in modo esaustivo i doveri professionali, incluso il segreto professionale (→ N. 6). Ne consegue, secondo DTF 136 III 296 consid. 2.1, che le norme deontologiche cantonali possono essere utilizzate unicamente per interpretare e concretizzare la norma di diritto federale. Bohnet/Martenet affermano che le regole deontologiche assolvono in una certa misura una funzione di colmatura delle lacune (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, N 245, 294 segg.), mentre Schiller sottolinea con maggiore rigore l'effetto esaustivo della BGFA (Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N 547). Il Tribunale federale segue nel risultato una linea restrittiva: gli «obblighi di autorizzazione» cantonali nei confronti del bâtonnier sono contrari al diritto federale (DTF 136 III 296 consid. 2.2).

5.2 Presupposti dello svincolo

N. 17 Fino alla DTF 142 II 307 era controversa la questione di quali criteri dovessero essere applicati al momento del rilascio dello svincolo da parte dell'autorità di vigilanza. L'art. 321 n. 2 CP e l'art. 13 cpv. 1 frase 2 BGFA non menzionano tali criteri. Fellmann sosteneva che il diritto professionale potesse porre requisiti più severi rispetto al diritto penale e rifiutare lo svincolo anche laddove sussistesse una causa di giustificazione penale (Fellmann, Anwaltsrecht, 2ª ed. 2017, N 547 segg.). Schiller, Nater/Zindel e Corboz propugnavano invece una ponderazione degli interessi secondo i principi delle cause di giustificazione penale quale misura minima (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ª ed. 2011, N 153 ad art. 13 BGFA; Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, pag. 152).

N. 18 DTF 142 II 307 consid. 4.3 ha risolto tale controversia: dall'unificazione operata dalla BGFA, i criteri per lo svincolo devono essere desunti esclusivamente dal diritto federale; il diritto cantonale non può stabilire parametri derogatori. Come presupposto minimo devono sussistere i requisiti per una causa di giustificazione penale ai sensi dell'art. 321 n. 2 CP. Ciò implica una ponderazione degli interessi, in cui solo un interesse pubblico o privato nettamente preponderante può giustificare lo svincolo. Sotto il profilo del diritto professionale, la fattispecie della violazione del segreto professionale non può essere definita in modo più restrittivo rispetto al diritto penale — contrariamente alla posizione di Fellmann.

N. 19 Non è definitivamente regolata la questione del diritto di rifiutare la testimonianza dopo lo svincolo. DTF 143 IV 462 consid. 2.2 afferma — per il procedimento di dissigillamento — che il segreto professionale processuale permane indipendentemente da uno svincolo di diritto professionale. Ciò conferma la natura materialmente assoluta del segreto professionale ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 frase 2 BGFA: lo svincolo da parte della clientela conferisce all'avvocato unicamente una facoltà, ma non fonda alcun obbligo di divulgazione — la decisione rimane all'avvocato.

5.3 Nozione di ausiliare; infrastruttura digitale

N. 20 Se i fornitori di servizi cloud e i prestatori esterni di servizi informatici debbano essere qualificati come «ausiliari» ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 BGFA è controverso. Il Tribunale federale ha risposto affermativamente in linea di principio in DTF 145 II 229 consid. 7.3: anche i fornitori di servizi esterni sono ausiliari qualora siano legati all'avvocato da un contratto e abbiano potenzialmente accesso a informazioni protette dal segreto. Chappuis/Alberini e Maurer/Gross propugnano una qualificazione estensiva degli ausiliari, che comprenda i fornitori di servizi cloud (Chappuis/Alberini, Secret professionnel de l'avocat et solutions cloud, Revue de l'Avocat 8/2017, pag. 340; Maurer/Gross, CR, Loi sur les avocats, 2010, N 97–100 ad art. 13 LLCA). Nater/Zindel propugnano anch'essi un'interpretazione estensiva, ma nutrono dubbi sulla piena congruenza con l'art. 101 CO (Nater/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2ª ed. 2011, N 52 seg. ad art. 13 BGFA). La conseguenza pratica è: l'avvocato deve stipulare con i fornitori di servizi cloud un accordo scritto esplicito di riservatezza ed escludere le sub-deleghe (DTF 145 II 229 consid. 7.4–7.5).

5.4 Avvocati d'impresa

N. 21 I consulenti giuridici interni all'impresa che si trovano in un rapporto di lavoro non possono in linea di principio invocare l'art. 13 BGFA, poiché — per mancanza di iscrizione nel registro degli avvocati ai sensi dell'art. 8 BGFA e a causa del rapporto di subordinazione nei confronti del datore di lavoro — non sono soggetti alla BGFA. Il Tribunale federale lo ha stabilito chiaramente per gli avvocati non iscritti ai sensi della BGFA (DTF 145 II 229 consid. 6.1 segg.). Tale limitazione vale anche nel settore del legal privilege: la tutela svizzera è più ristretta rispetto al concetto angloamericano, il che è di notevole rilevanza pratica nei procedimenti internazionali (diritto della concorrenza, assistenza giudiziaria internazionale) (Fellmann, Anwaltsrecht, 2ª ed. 2017, N 520).

#6. Indicazioni pratiche

N. 22 L'avvocato viola l'art. 13 cpv. 2 BGFA qualora impieghi ausiliari senza istruirli per iscritto sull'obbligo di riservatezza. Per i fornitori di servizi esterni (cloud, traduzione, investigazione privata) si raccomanda la stipula di un accordo di riservatezza con espresso divieto di sub-delega e chiara regolamentazione della responsabilità a carico del fornitore di servizi (DTF 145 II 229 consid. 7.5; Fellmann, Anwaltsrecht, 2ª ed. 2017, N 649).

N. 23 Nel procedimento di dissigillamento, l'avvocato dovrebbe richiedere immediatamente l'apposizione dei sigilli (art. 248 cpv. 1 CPP) e illustrare al giudice del dissigillamento in modo sostanziato, per ciascun documento, in quale misura esso sia da ricondurre al rapporto di mandato. Il semplice riferimento generico al segreto professionale non è sufficiente (DTF 143 IV 462 consid. 2.3; DTF 130 II 193 consid. 4.3).

N. 24 Un avvocato che chieda lo svincolo dal segreto professionale — ad esempio per far valere crediti di onorario aperti — deve esporre all'autorità di vigilanza i motivi per i quali non ha riscosso o non ha potuto riscuotere un anticipo. In assenza di tale sostanziazione, la ponderazione degli interessi si risolverà regolarmente a sfavore dello svincolo (DTF 142 II 307 consid. 4.3.3). Uno svincolo preventivo per eventuali future controversie sugli onorari è inammissibile (DTF 150 II 300).

N. 25 Per la distinzione tra contenuto del mandato meritevole di tutela e non meritevole di tutela, è determinante stabilire se l'attività in questione sia di natura specificamente forense o se potrebbe essere svolta anche da un non avvocato (gestore patrimoniale, fiduciario). In caso di dubbio, è opportuno documentare la qualificazione specificamente forense al fine di consentire una difesa efficace nel procedimento di dissigillamento (→ DTF 112 Ib 606; DTF 135 III 597 consid. 3.3).

#Rimandi incrociati

• ↔ Art. 12 BGFA (Regole professionali; dovere di diligenza e indipendenza)
• → Art. 17 BGFA (Misure disciplinari in caso di violazione)
• ↔ Art. 321 CP (Segreto professionale penale)
• → Art. 171 cpv. 1 CPP (Diritto di rifiutare la testimonianza nel procedimento penale)
• → Art. 160 cpv. 1 lett. b CPC (Diritto di rifiutare la cooperazione nel procedimento civile)
• → Art. 264 cpv. 1 lett. d CPP (Protezione dal sequestro)
• → Art. 13 Cost. (Tutela della sfera privata)
• → Art. 101 CO (Nozione di ausiliare)
• → Art. 8 cpv. 1 lett. d BGFA (Indipendenza quale presupposto per l'iscrizione)

#Rechtsprechung

#Sachlicher Geltungsbereich

BGE 130 II 193 27. Mai 2004 Das anwaltliche Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA ist weit auszulegen. Bereits die blosse Tatsache, dass ein Mandatsverhältnis zwischen Anwalt und Klient besteht, wird vom Berufsgeheimnis erfasst. Der sachliche Schutzbereich beschränkt sich nicht auf den Inhalt der Kommunikation. Leitentscheid zum Umfang des sachlichen Schutzbereichs und zur Frage, ob das Bestehen eines Mandatsverhältnisses selbst geschützt ist.

«Das Anwaltsgeheimnis schützt auch die Tatsache, dass ein Mandatsverhältnis besteht, sowie sämtliche Umstände, die im Zusammenhang mit der Mandatsbeziehung stehen.»

BGE 112 Ib 606 1986 Der Schutzbereich des Berufsgeheimnisses erfasst Informationen, die dem Anwalt von der Klientschaft anvertraut wurden. Informationen, die der Anwalt unabhängig vom Mandatsverhältnis eigenständig erarbeitet hat, unterfallen grundsätzlich nicht dem Schutzbereich. Grundsatzentscheid zur Abgrenzung zwischen klientenseitig anvertrauten und eigenständig entwickelten Informationen.

«Unter das Berufsgeheimnis fallen nur Tatsachen, die dem Anwalt infolge seines Berufes von der Klientschaft anvertraut worden sind, nicht aber Erkenntnisse, die er unabhängig davon gewonnen hat.»

#Durchsuchung und Beschlagnahme

BGE 117 Ia 341 1991 Durchsuchungen von Anwaltsräumlichkeiten sind nur unter strengen Voraussetzungen zulässig. Der Anwalt hat das Recht, die Siegelung der beschlagnahmten Unterlagen zu verlangen, damit im Entsiegelungsverfahren geprüft wird, welche Unterlagen dem Berufsgeheimnis unterfallen. Grundsatzentscheid zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses bei Hausdurchsuchungen und zum Entsiegelungsverfahren als Schutzmechanismus.

«Wird eine Anwaltskanzlei durchsucht, so hat der betroffene Anwalt das Recht, die Siegelung der Papiere zu verlangen, damit in einem Entsiegelungsverfahren geprüft werden kann, ob die Unterlagen dem Berufsgeheimnis unterstehen.»

#Unternehmensanwälte

BGE 145 II 229 26. Juni 2019 Unternehmensinterne Rechtsberater unterstehen grundsätzlich nicht dem anwaltlichen Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA, da es ihnen an der erforderlichen Unabhängigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA fehlt. Der Schutzbereich des schweizerischen Anwaltsgeheimnisses ist enger als das anglo-amerikanische legal privilege. Leitentscheid zur Abgrenzung des Anwaltsgeheimnisses bei In-house Counsel und zum Verhältnis von Unabhängigkeit und Geheimnisschutz.

«Unternehmensinterne Rechtsberater unterstehen nicht dem Anwaltsgeheimnis, weil sie in einem Subordinationsverhältnis zu ihrem Arbeitgeber stehen und ihnen die für das Anwaltsgeheimnis vorausgesetzte Unabhängigkeit fehlt.»

#Zeugnisverweigerung

BGE 143 IV 462 28. September 2017 Das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts im Strafverfahren nach Art. 171 StPO konkretisiert das Berufsgeheimnis von Art. 13 BGFA auf prozessualer Ebene. Die Anwältin oder der Anwalt kann die Aussage auch dann verweigern, wenn die Klientschaft sie oder ihn vom Berufsgeheimnis entbunden hat. Präzisierung des Verhältnisses zwischen berufsrechtlicher Geheimhaltungspflicht und strafprozessualem Zeugnisverweigerungsrecht.

«Das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts besteht unabhängig davon, ob der Mandant den Anwalt vom Berufsgeheimnis entbunden hat.»