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Art. 4 BGFA — Grundsatz der interkantonalen Freizügigkeit
#Doktrin
#1. Entstehungsgeschichte
N. 1 Das Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) trat am 1. Juni 2002 in Kraft. Es beseitigte das bis dahin geltende System kantonaler Berufsausübungsbewilligungen, das eine eigenständige Prüfung jedes einzelnen Kantons vor der Zulassung auswärtiger Anwälte verlangte. Die Botschaft des Bundesrates vom 28. April 1999 bezeichnete dieses System als Mobilitätshemmnis und formulierte als Kernanliegen: die Schaffung einer einheitlichen bundesrechtlichen Freizügigkeit durch Einführung kantonaler Anwaltsregister (BBl 1999 6013, S. 6033 f.).
N. 2 Die Botschaft erläuterte das Regelungskonzept: Durch Aufhebung der kantonalen Bewilligungsverfahren würden die Kantone nicht mehr über Unterlagen zu auswärtigen Anwältinnen und Anwälten verfügen. Eine schnelle Überprüfung der Voraussetzungen müsse aber weiterhin möglich sein. Dazu sei ein einheitlicher Registeraufbau in allen Kantonen notwendig. Auf ein zentrales eidgenössisches Anwaltsregister wurde nach Prüfung verzichtet, weil es Doppelführung verursacht hätte, mit höheren Kosten verbunden gewesen wäre und in Europa einmalig geblieben wäre (BBl 1999 6013, S. 6033 f.).
N. 3 Im parlamentarischen Beratungsverfahren war Art. 4 BGFA (damals Art. 3 des Entwurfs) dem Grundsatz nach unbestritten. Die Debatten konzentrierten sich auf die Voraussetzungen des Registereintrags — namentlich die Unabhängigkeitsfrage bei angestellten Anwältinnen und Anwälten (Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA). Nationalrat Hochreutener vertrat die Auffassung, für die Unabhängigkeit sei allein der konkrete Fall massgeblich, nicht die Organisationsstruktur; Nationalrat Nabholz befürwortete ebenfalls eine einzelfallbezogene Betrachtung (AB 1999 N 1557 f.). Die Parlamentsmehrheit folgte demgegenüber — nach intensiven Diskussionen (AB 1999 N 1556–1566) — einer institutionellen Umschreibung der Unabhängigkeit (Votum Baumberger, AB 1999 N 1559). Im Ständerat vertrat Kommissionssprecherin Saudan, die Vereinheitlichung betreffe in erster Linie die fachlichen Voraussetzungen; die Kantone behielten die Kompetenz zum Erlass weitergehender Anforderungen (AB 1999 S 1163). Der Nationalrat stimmte dem bundesrätlichen Entwurf zur Einregistrierungs-Regel vorbehaltlos zu (AB 1999 N 1553; AB 1999 S 1164). Das Gesetz wurde am 23. Juni 2000 in der Schlussabstimmung angenommen.
#2. Systematische Einordnung
N. 4 Art. 4 BGFA steht im ersten Abschnitt des Gesetzes («Freizügigkeit und Register», Art. 1–11) und bildet die Zentralnorm des gesamten Regelwerks. Er formuliert den Freizügigkeitsgrundsatz — die Rechtsfolge des Registereintrags — und schafft damit den Anknüpfungspunkt für sämtliche Folgebestimmungen über das Register (Art. 5 BGFA), die Eintragungsvoraussetzungen (Art. 6–8 BGFA), die Löschung (Art. 9 BGFA) und die Berufsbezeichnung (Art. 11 BGFA).
N. 5 Das Gesetz stützt sich verfassungsrechtlich auf Art. 95 Abs. 1 und 2 BV: Der Bund ist ermächtigt, Vorschriften über die privatwirtschaftliche Tätigkeit zu erlassen und einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum zu gewährleisten (Urteil 2C_897/2015 vom 25. Mai 2016 E. 6.1). Art. 4 BGFA konkretisiert damit das Gebot des freien Berufszugangs auf dem gesamten Staatsgebiet (→ Art. 95 Abs. 2 BV, → Art. 27 BV).
N. 6 Art. 4 BGFA steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 3 BGFA: Während Art. 4 die bundesrechtliche Freizügigkeit garantiert, wahrt Art. 3 Abs. 1 das kantonale Recht, die Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents festzulegen, und Art. 3 Abs. 2 den Vorbehalt, Inhaber des kantonalen Patents auch ohne Registereintrag vor den eigenen Kantonsbehörden auftreten zu lassen. Dieser Vorbehalt betrifft eine auf den Stammkanton beschränkte Ausnahme; das Bundesgericht hat klargestellt, dass im Fokus der gesetzgeberischen Arbeiten der Registereintrag, nicht das kantonale Patent stand (Urteil 2C_897/2015 E. 6.2.3; ↔ Art. 3 BGFA).
N. 7 Für Anwältinnen und Anwälte aus EU- und EFTA-Mitgliedstaaten gelten eigenständige Regelungen (→ Art. 21–34a BGFA). Sie können entweder vorübergehend Dienstleistungen erbringen (Art. 21–26 BGFA, gestützt auf RL 77/249/EWG) oder sich ständig niederlassen (Art. 27–29 BGFA, gestützt auf RL 98/5/EG) und gegebenenfalls ins kantonale Anwaltsregister eintragen lassen (Art. 30–34 BGFA). Das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) bildet den völkerrechtlichen Rahmen: Dienstleistungserbringer aus EU-/EFTA-Staaten üben ihre Tätigkeit unter den gleichen Bedingungen aus wie inländische Staatsangehörige (BGE 130 II 87 E. 5.1.2).
#3. Norminhalt
N. 8 Art. 4 BGFA lautet: «Anwältinnen und Anwälte, die in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, können in der Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor Gerichtsbehörden vertreten.» Die Bestimmung setzt zwei Elemente voraus und ordnet eine Rechtsfolge an.
N. 9 Erstes Element — Eintragung in einem kantonalen Anwaltsregister: Die Eintragung erfolgt nach Massgabe von Art. 5–8 BGFA. Jeder Kanton führt ein Register der Anwältinnen und Anwälte, die über eine Geschäftsadresse auf seinem Gebiet verfügen und die fachlichen (Art. 7 BGFA) sowie persönlichen Voraussetzungen (Art. 8 BGFA) erfüllen. Die Eintragung ist kein Akt der Berufsausübungsbewilligung im klassischen Sinne — das Anwaltspatent allein ist Fähigkeitsausweis — sondern die Berufszulassung im interkantonalen Verhältnis (Urteil 2C_897/2015 E. 7.2.2). Anwältinnen und Anwälte ohne feste Geschäftsadresse in einem Kanton müssen sich in diesem nicht eintragen, können dort aber auch keine ständige forensische Tätigkeit beanspruchen (BBl 1999 6013, S. 6033 f.).
N. 10 Grundsatz der Einregistrierung: Das Bundesgericht hat in BGE 131 II 639 E. 3.3–3.5 (2005) verbindlich entschieden, dass Anwältinnen und Anwälte sich nur in das Register eines einzigen Kantons eintragen lassen können. Der Gesetzgeber hatte im Vorentwurf noch die Pflicht zur Eintragung in allen Kantonen mit Geschäftsadresse vorgesehen, rückte davon aber in der Botschaft ab und beschränkte die Eintragungspflicht — und implizit auch die Möglichkeit — auf einen Kanton (die entsprechende Stelle ist im Urteil als BBl 1999 S. 6046 belegt; BGE 131 II 639 E. 3.3). Die eidgenössischen Räte stimmten dieser Sichtweise vorbehaltlos zu (AB 1999 N 1553; S 1164; BGE 131 II 639 E. 3.3). Wer über mehrere Geschäftsadressen verfügt, muss sich im Register jenes Kantons eintragen, in dem er überwiegend tätig ist (BGE 131 II 639 E. 3.5; Staehelin/Oetiker, BSK BGFA, Art. 6 N. 12).
N. 11 Zweites Element — Monopolbereich: Art. 4 BGFA gilt ausschliesslich für die Parteivertretung vor Gerichtsbehörden im Rahmen des sogenannten Anwaltsmonopols (→ Art. 2 Abs. 1 BGFA). Beim Anwaltsmonopol handelt es sich nicht um ein echtes Monopol im Rechtssinn, sondern um eine klassische wirtschaftspolizeiliche Zulassungsschranke, die fachliche und persönliche Eignung sicherstellt (BGE 130 II 87 E. 3; Poledna, Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf, FS SAV 1998, S. 89 ff.). Reine Rechtsberatung fällt nicht unter Art. 4 BGFA; sie ist weder registerpflichtig noch untersteht sie von Bundesrechts wegen der Disziplinaraufsicht (Urteil 2C_897/2015 E. 5.2.1).
N. 12 Rechtsfolge — Bewilligungsfreiheit: Wer eingetragen ist, kann in der gesamten Schweiz auftreten, ohne in einem anderen Kanton eine zusätzliche Bewilligung einholen zu müssen. Dies ersetzt das frühere System gegenseitiger Berufsausübungsbewilligungen. Die Rechtsfolge tritt ipso iure mit dem rechtskräftigen Registereintrag ein und bedarf keiner weiteren behördlichen Handlung. Wird der Eintrag nach Art. 9 BGFA gelöscht, entfällt die Freizügigkeit sofort (↔ Art. 9 BGFA).
#4. Rechtsfolgen
N. 13 Der Registereintrag im Sinne von Art. 4 BGFA bewirkt eine umfassende, kantonsgrenzenüberschreitende Zulassung zur forensischen Tätigkeit. Die eingetragene Anwältin bzw. der eingetragene Anwalt untersteht damit der Disziplinaraufsicht der Behörde des Registerkantons (Art. 14 BGFA) und ist bei auswärtiger Tätigkeit der Aufsichtsbehörde des Tätigkeitskantons gegenüber rechenschaftspflichtig, wobei letztere die Registerkantonsaufsicht zu informieren hat (Art. 16 BGFA; → Art. 16 BGFA).
N. 14 Die Verweigerung oder Löschung des Registereintrags hat spiegelbildlich den Ausschluss von der bundesrechtlichen Freizügigkeit zur Folge. Sie ist eine administrative Massnahme (keine Disziplinarmassnahme im Sinne von Art. 17 BGFA) und dient der Sicherung der Voraussetzungen für die Berufsausübung. Das Bundesgericht unterscheidet klar: Administrative Massnahmen verhindern, dass ein Anwalt ohne die Voraussetzungen nach Art. 7 und 8 BGFA tätig wird; Disziplinarmassnahmen sanktionieren Verletzungen von Berufsregeln (Art. 12 f. BGFA) (Urteil 2C_897/2015 E. 5.2).
N. 15 Der Registereintrag berechtigt nicht zur öffentlichen Beurkundung; diese Frage ist kantonalrechtlicher Natur. Ein Kanton darf die Ermächtigung zur Beurkundung auf jene Anwältinnen und Anwälte beschränken, die in seinem Register eingetragen sind, ohne damit Bundes- oder Verfassungsrecht zu verletzen (BGE 131 II 639 E. 6–7).
#5. Streitstände
N. 16 Mehrfacheintragung: Die Frage, ob simultane Einträge in mehreren kantonalen Registern zulässig sind, war nach Inkrafttreten des BGFA in Literatur und Praxis umstritten. Fellmann/Zindel (Hrsg.), BSK BGFA, 2. Aufl. 2019, vertraten schon früh die Auffassung der Einregistrierung. Das Bundesgericht entschied 2005 abschliessend: Mehrfacheiträge sind ausgeschlossen. Teleologisch würden simultane Anknüpfungspunkte an mehrere Aufsichtsbehörden zu Kompetenzkonflikten in Disziplinarsachen führen und die Freizügigkeit konterkarieren (BGE 131 II 639 E. 3.4). Die Literatur hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, Rz. 576 ff.; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, Rz. 684 f.).
N. 17 Kantonale persönliche Voraussetzungen beim Anwaltspatent: Umstritten ist, ob Kantone den Erwerb des Anwaltspatents auch an persönliche (und nicht nur fachliche) Voraussetzungen knüpfen dürfen. Kettiger (Entzug des Anwaltspatents, Jusletter 28. September 2009, S. 4 f.) lehnt dies ab: Aus den Materialien zu Art. 3 Abs. 1 BGFA ergebe sich, dass der Bundesgesetzgeber nur eine kantonale Zuständigkeit im Bereich fachlicher Voraussetzungen habe schaffen wollen; zudem werde das Anwaltspatent im BGFA systematisch nur mit fachlichen Voraussetzungen (Art. 7 BGFA) verknüpft, nicht mit persönlichen (Art. 8 BGFA). Die herrschende Lehre (Nater, BSK BGFA, Art. 3 N. 3; Bohnet/Othenin-Girard/Schweizer, CR LLCA, Art. 3 N. 16; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, 2015, S. 12; Fellmann, Anwaltsrecht, Rz. 684 f.) und das Bundesgericht (Urteil 2C_897/2015 E. 6.2.1 f.; BGE 134 II 329 E. 5.1) bejahen das Recht der Kantone, auch persönliche Anforderungen zu statuieren. Massgebend sei, dass beim Erlass des BGFA nicht die Anforderungen an das Anwaltspatent, sondern die Voraussetzungen für den Registereintrag im Fokus gestanden hätten; traditionellerweise seien kantonale Patentanforderungen nie rein fachlicher Natur gewesen (Urteil 2C_897/2015 E. 6.2.3).
N. 18 Verhältnis zum Binnenmarktgesetz (BGBM): Da der Registereintrag nach bundesgerichtlicher Praxis eine Berufszulassungsbedingung und keine blosse Marktzugangsbeschränkung im Sinne des BGBM darstellt, findet das Binnenmarktgesetz (SR 943.02) auf das kantonale Anwaltsregister keine unmittelbare Anwendung. Sonderrechte mit hoheitlichem Charakter — wie die Beurkundungsbefugnis — sind ohnehin vom BGBM ausgenommen (Art. 1 Abs. 3 BGBM; BGE 131 II 639 E. 6.1).
N. 19 Bundesrechtliche Abschliesslichkeit: Das BGFA regelt die Voraussetzungen für den Registereintrag und die damit verbundenen administrativen Massnahmen abschliessend. Den Kantonen verbleibt kein Spielraum, den Registereintrag an zusätzliche, bundesrechtlich nicht vorgesehene Voraussetzungen zu knüpfen (BGE 130 II 270 E. 1.1 und 3.1.1; Urteil 2C_897/2015 E. 5.3). Zulässig bleibt einzig die kantonale Regelung des Patenterwerbs nach Art. 3 Abs. 1 BGFA sowie der Vorbehalt des Stammkanton-Auftretens nach Art. 3 Abs. 2 BGFA.
#6. Praxishinweise
N. 20 Registereintrag als Voraussetzung der Berufsausübung: Wer ohne Registereintrag im interkantonalen Rahmen forensisch tätig ist, setzt sich disziplinarischen Massnahmen im Tätigkeitskanton aus (→ Art. 17 BGFA). Parteien, die durch nicht eingetragene Personen vertreten werden, riskieren in Kantonen mit strengem Anwaltsmonopol die Unzulässigkeit der Eingabe.
N. 21 Wahl des Registerkantons bei mehreren Kanzleistandorten: Anwältinnen und Anwälte mit Büros in mehreren Kantonen müssen sich in dem Kanton eintragen, in dem sie überwiegend tätig sind. Verschiebt sich das Schwergewicht dauerhaft in einen anderen Kanton, besteht die Pflicht zur Ummeldung: Löschung im bisherigen Register (Art. 9 BGFA) und Neueintragung im neuen Kanton (Art. 6 BGFA) (BGE 131 II 639 E. 3.5). Die Aufsichtsbehörde des bisherigen Registerkantons ist von der Aufsichtsbehörde des neuen Tätigkeitskantons gemäss Art. 16 BGFA zu informieren.
N. 22 Digitale Register: Verschiedene Kantone führen ihre Anwaltsregister heute online und öffentlich zugänglich. Das Bundesamt für Justiz (BJ) betreibt eine konsolidierte, alle kantonalen Register zusammenführende Datenbank, die auf seiner Website öffentlich einsehbar ist. Die bundesrechtliche Pflicht zur Registerführung nach Art. 5 Abs. 3 BGFA verlangt, dass das Register von der Aufsichtsbehörde geführt wird; die Modalitäten der Zugänglichkeit richten sich nach kantonalem Recht.
N. 23 Beschwerderecht: Gegen Entscheide über den Registereintrag oder dessen Verweigerung können neben den Betroffenen auch kantonale Anwaltsverbände Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (BGE 130 II 87 E. 1; Art. 6 Abs. 4 BGFA). Seit Inkrafttreten des BGG richtet sich das Rechtsmittel gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Art. 82 lit. a BGG; Urteil 2C_897/2015 E. 1.1).
N. 24 Art. 4 BGFA und Art. 127 StPO: Art. 127 Abs. 5 StPO definiert den strafprozessualen Monopolbereich für die Verteidigung der beschuldigten Person. Das Bundesgericht hat klargestellt, dass abweichende kantonale Bestimmungen für die Verteidigung im Übertretungsstrafverfahren dem bundesrechtlichen Monopolbereich nach Art. 127 Abs. 5 erster Teilsatz StPO nicht derogieren (BGE 147 IV 379). Art. 4 BGFA und Art. 127 Abs. 5 StPO sind damit komplementäre Normen: Erstere regelt die registergestützte Zulassung, letztere den sachlichen Umfang des Monopolbereichs in Strafsachen (→ Art. 2 Abs. 1 BGFA).
#Querverweise
- ↔ Art. 2 BGFA (persönlicher Geltungsbereich)
- → Art. 3 BGFA (Vorbehalt des kantonalen Rechts)
- → Art. 5 BGFA (Registerführung)
- → Art. 6–8 BGFA (Eintragungsvoraussetzungen)
- ↔ Art. 9 BGFA (Löschung als Spiegelbild der Eintragung)
- → Art. 16 BGFA (interkantonale Koordination der Aufsichtsbehörden)
- → Art. 17 BGFA (Disziplinarmassnahmen bei Verletzung)
- → Art. 21–34a BGFA (EU/EFTA-Anwältinnen und -Anwälte)
- → Art. 27 BV (Wirtschaftsfreiheit)
- → Art. 95 Abs. 1–2 BV (Verfassungsgrundlage)
- → Art. 127 Abs. 5 StPO (strafprozessualer Monopolbereich)
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